裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年聲再字第42號刑事裁定
裁判日期：民國94年06月03日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定聲請人甲○○上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院九十二年度重上更㈢字第三三一號中華民國92年8月27日確定判決（臺灣嘉義地方法院檢察署86年度偵字第6329號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人甲○○聲請再審意旨略以：本件判決已經確定，惟原判決發現新證據，足認應受無罪或較輕於原判決所認罪名之判決，爰依法聲請再審，理由如下：㈠原判決認定開標比價作業之前，甲○○已指定由 龔良榮 承包云云，無非臆測，甲○○既未參與開標作業，對於三廠商之出價及比價結果，於 沈清海 製作「比價紀錄表」完成後，送閱之前，自無從瞭解。依比價結果由出價最低之「英吉」公司得標，擔任紀錄之沈清海乃據實製作「比價紀錄表」，而此項確實之新證據之發現，足認應受無罪之判決。㈡原判決事實欄對於比價紀錄表已否提出並本於該文書之內容有所主張一節，竟無任何記載，遽以刑法第二百十三條之罪論處，此項新證據足認應受無罪之判決。㈢原判決並未明確認定被告等如何行使前開不實登載比價紀錄表。㈣本件系爭工程驗收日期係國曆八十五年三月一日，有「工程驗收證明書」可稽，故同年二月二十九日一定要完工，而本件工期十天，施作當年農曆春節係從八十五年二月十九日（大年初一）起，依一般公司初五即八十五年二月二十四日開工之慣例，自八十五年二月二十四日開工至同年二月二十九日完工僅五、六天，則本件實際施工之包商龔良榮所供證農曆過年前兩三天開始施作，最貼近事實，退步言，本件開標日期係八十五年二月五日，此有前揭比價紀錄表可佐，而英吉營造公司申報開工日期為八十五年二月十日一節，亦有嘉義縣中埔鄉公所函可憑，綜上，比價紀錄表、工程驗收紀錄表及嘉義縣中埔鄉公所函等確實之新證據，足認可使被告受無罪或較於原判決所認罪名之判決，爰請求裁定開始再審。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因，此有最高法院九十年度台抗字第七一號裁判可稽。
三、經查，㈠聲請人認原判決未審酌到卷內已有之證據「比價紀錄表」，認定開標比價作業之前，甲○○已指定由龔良榮承包云云，無非臆測，惟，原判決對所謂「比價紀錄表」並非未審酌，此觀原判決事實欄一，倒數第五行（原判決第三頁），已載明「龔良榮安排編造之英吉、安保二家公司標單及龔良榮之子 龔政忠 製作之政志公司標單，辦理虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定…」，復於事實欄二清楚載明「查被告甲○○就前述工程，既預先指定龔良榮承包，為了表面上合法，而作虛偽比價，而沈清海、 彭富春 明知並無實際比價情事，卻仍於比價紀錄表上為不實之比價記載，且龔良榮與龔政忠分別在前揭三家廠商之工程估價單上為虛偽之記載，使沈清海、彭富春將標價填載於比價紀錄表上，並已達行使階段…」，可知，「比價紀錄表」固已存在，但原審業已調查審酌過，非法院不知未及調查之證壉，自非所謂發現新證據。㈡聲請人認原判決事實欄對於比價紀錄表已否提出並本於該文書之內容有所主張一節，竟無任何記載，遽以刑法第二百十三條之罪論處，此項新證據足認應受無罪之判決云云。惟查，本件原判決事實欄一，倒數第五行（原判決第三頁），已載明「龔良榮安排編造之英吉、安保二家公司標單及龔良榮之子龔政忠製作之政志公司標單，辦理虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於【比價紀錄表】中作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定…」，顯然此項證據業經法院所已知，並已調查，雖就此項比價紀錄表是否提出並本於該文書之內容有所主張有無記載，係原判決理由詳略之問題，尚不足以動搖原有罪之確定判決，是非得作為再審理由之所謂發現新證據。㈢聲請人認原判決並未明確認定被告等如何行使前開不實登載比價紀錄表云云，惟此係理由是否週延，有無違背法律適用問題，尚非所謂發現新證據。另聲請人引用共同被告龔良榮、龔政忠、彭富春在另案（96年偵字第6329號），經本院判決後，最高法院發回更審之理由，認本件有受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，惟該案復經本院94年5月17日以94年度重上更㈣字第111號判決仍判處共同被告龔良榮、龔政忠、彭富春有罪在案，並未改判或輕於原判決所認罪名之認定，此有該案判決書可查，聲請人之指摘，尚非有理由，併此敘明。㈣關於本件施工時點，原判決業已調查詳細，於判決理由欄一之㈥說明如何採酌及未採之原由（詳判決書第八頁至第十頁），聲請人仍執前詞，謂「工程驗收證明書」係發現新證據云云，顯不可採。
四、綜上各情，足認聲請人所謂聲請再審之事由，無非係就原確定判決未採信有利於其之證據而為指摘；然按證據之取捨，係屬事實審法院職權之行使，聲請人執此聲請再審，已非適法之再審理由，況其所提之上開事由，或已為原確定判決予以審酌在案，或雖疏未審酌，惟縱予審酌亦不足影響原確定判決事實之認定，聲請人聲請本件再審，顯無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第一項裁定如主文。中華民國94年6月3日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李育儒中華民國94年6月3日