裁判字號：臺灣南投地方法院108年審訴字第526號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決108年度審訴字第526號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告余培凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第330號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文余培凱施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年肆月。得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠余培凱基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年10
月14日某時許，在其位於南投縣○○鎮○○○街○○○○○號住處內，以將海洛因於針筒加水注射靜脈之方式，施用海洛因1次；其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭施用海洛因完畢後，旋在前揭住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其於107年10月16日16時9分許，至臺灣南投地方檢察署觀護人室採集尿液送鑑驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命呈陽性反應，而查悉上情。
㈡余培凱基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年6月2
日16時許，在位於南投縣埔里鎮之某全家便利商店廁所內，以將海洛因置於針筒加水注射靜脈之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭施用海洛因完畢後，旋在同一地點，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其涉另案遭通緝，於108年6月4日16時40分許，為警於在南投縣○里鎮○○○街口緝獲時，經警徵其同意於同日18時10分許採其尿液送檢，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命呈陽性反應，而查悉上情。
㈢案經余培凱自首暨南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官及該署觀護人簽分該署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告余培凱於警詢、偵訊、於本院準備程序及審理時之自白。
㈡臺灣南投地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣
檢驗科技股份有限公司107年11月2日報告編號UU/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、南投縣政府警察局仁愛分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年6月21日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份。
三、論罪科刑之理由：㈠程序事項
1.按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
2.查被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而於89年8月24日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署)檢察官以89年度毒偵字第5282號不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於90年3月23日執行完畢釋放，並經臺中地檢署檢察官以90年度毒偵字第1436號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其本案各次施用毒品犯行，雖均距上揭觀察、勒戒執行完畢後已逾5年，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前開說明，其本案各次施用毒品犯行，自均應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪（2罪）、同條第2項之施用第二級毒品罪（
2罪）。其於各次施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上揭4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣累犯
1.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。
2.次按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。
3.被告前於102年間，因施用第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第756號判處有期徒刑10月，上訴後繼經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以103年度上訴字第301號駁回上訴，再上訴後繼經最高法院以103年度台上字第1486號駁回上訴確定（下稱甲案；指揮書執畢日期為104年4月12日）。
4.被告於同年間另因搶奪等案件，經本院以102年度訴字第74
6號分別有期徒刑3月（3罪)、4月（7罪）、5月（2罪）、6月、8月、9月、10月，並定應執行有期徒刑2年、3年6月，上訴後繼經臺中高分院以104年度上訴字第81號駁回上訴確定；上開各案之罪刑，嗣經本院於104年11月20日以104年度聲字第847號裁定應執行有期徒刑6年2月，並於104年12月7日確定（下稱乙案群；指揮書執畢日為
108年2月14日)。
5.被告入監接續執行甲案及乙案群後，於「107年4月2日」縮短刑期假釋出監（甲案已執行完畢）並付保護管束，其假釋嗣遭撤銷，於108年6月4日入監執行殘刑1年4月14日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
6.被告於107年4月2日假釋出監時，甲案已於104年4月12日執行完畢，則揆諸前開說明，就甲案之罪，刑已執行完畢之事實，自不受影響。而其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。復參酌其所犯前開（已執行完畢）案件與本案均屬故意犯罪，可認其對前次刑罰反應力薄弱，倘加重其最低法定本刑，核無司法院釋字第775號解釋所示之罪刑不相當情形，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知
悉「犯罪事實」與「犯罪之人」而言。而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其「犯罪事實」確實存在，且為該管公務員所「確知」，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例意旨參照）。查被告於警詢時即向員警坦承犯罪事實欄㈡所示之施用第一級毒品之犯行，且同意員警採其尿液送驗，乃在員警確知有犯罪事實㈡所示之施用第一級毒品之犯罪事實存在前，亦即有偵查權限之公務員未發覺犯罪前，主動向之坦承而願受裁判，合於自首之要件，爰就犯罪事實欄㈡所示之施用第一級毒品罪部分，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。並就此部分，依法先加重後減輕其刑。
㈥爰審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢，並多
次經法院追訴處罰確定在案，仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度為本案施用毒品犯行，顯未戒絕毒癮；惟念其施用毒品係屬殘害自身健康之自戕行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段尚屬平和，及始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，就得易科罰金之部分，諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行如主文所示之刑，暨就得易科罰金之部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項、第8項。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第五庭法官葉峻石以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國108年12月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。