裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2165號刑事判決
裁判日期：民國98年07月08日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2165號
上訴人即被告甲○○
乙○○原名 賀春 上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第4733號，中華民國98年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第22260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑叁年。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間，因妨害自由案件，經本院以89年度上訴字第2839號判處有期徒刑3月，嗣經最高法院駁回上訴確定；又因侵占案件，經本院以89年度上易字第4687號判處有期徒刑6月確定。上開二案經合併定其應執行刑為有期徒刑8月確定，而於90年7月23日徒刑易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，其與乙○○均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，並均明知甲○○與大陸女子 伍亞玲 （另經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定）並無結婚之真意，竟共同基於使大陸地區人民伍亞玲非法進入臺灣地區之犯意聯絡，並另與伍亞玲基於使公務員登載不實之犯意聯絡，緣因伍亞玲意圖假藉與台灣地區人民假結婚以達前來臺灣地區工作之目的，由乙○○（原名賀春蘭）推由甲○○於94年4月18日與伍亞玲在大陸地區江西省完成公證結婚手續，並於翌日取得當地核發之結婚公證書，再於同年6月1日取得財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）之文書認證。甲○○於同年10月2日，即檢具前開文件及大陸地區人民進入臺灣地區保證書前往內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署），填載「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，以配偶來臺團聚為由，申請伍亞玲入境，致使不知情之該管公務員在職務上所掌上開申請書審核欄內登載「民國94年4月18日結婚」等不實事項，足以生損害於內政部警政署入出境管理局對於入出境資料管理之正確性。嗣經該管公務員實質審查後，未查覺有異，據以發給伍亞玲中華民國臺灣地區入出境許可證一張，使伍亞玲得於95年8月10日非法入境臺灣地區。嗣於95年11月29日，甲○○又偕同伍亞玲持上開結婚公證書及財團法人海峽交流基金會證明至臺北縣五股鄉戶政事務所，填具內容不實之結婚登記申請書，辦理結婚之戶籍登記，致使不知情之該管承辦公務員，將「民國94年4月18日與大陸地區人民伍亞玲結婚」、「配偶伍亞玲」等不實事項，登載於其職務上所掌之戶籍謄本等公文書上，足以生損害於戶政機關對戶籍管理之正確性。嗣於95年10月間，伍亞玲因與甲○○、乙○○就人頭費用協議不成，而私自搬離甲○○位於臺北縣○○鄉○○路○○號2樓租屋處，甲○○憤而通報伍亞玲行方不明。
嗣伍亞玲於96年7月5日下午3時許，在臺北縣蘆洲市○○街○號前，為內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄縣專勤隊查獲，因而查悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄縣專勤隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)證人伍亞玲於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是以傳聞證據原則上固無證據能力，惟如法律別有規定者，即例外認有證據能力。而按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3分別定有明文。查證人伍亞玲係被告甲○○、乙○○以外之人，其於警詢時之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，惟查證人伍亞玲業經遣返出境，此有伍亞玲之入出境資訊連結作業可資查詢，自無從於法院審理時到庭為證，是證人伍亞玲於警詢時之陳述，無從依刑事訴訟法第159條之2規定，認其有無證據能力。惟證人伍亞玲業經遣返出境致無從傳訊到庭，是其因滯留大陸地區而所在不明無法傳喚。而證人伍亞玲於警詢時，係以被告身分應訊，其當日所述距案發日較近，記憶自較深刻，可立即陳述所知，亦較無來自被告等之壓力而為虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護或栽贓被告等之虞。況證人伍亞玲當日警詢時，就其本人所涉本案及另案罪嫌均供陳甚明，堪信其於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，亦查無違法取證之瑕疵存在，具有可信之特別情況。且證人伍亞玲於警詢時所述其與被告甲○○假結婚之事實經過，復與證明被告等犯罪事實之存否有其必要性，故證人伍亞玲於警詢時之證詞，依前揭規定自具有證據能力。
(二)證人伍亞玲於偵訊時之陳述：
1、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
2、查證人伍亞玲於檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，其向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。茲證人伍亞玲於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。被告等復未釋明證人伍亞玲於偵訊時之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸前開說明，證人伍亞玲於偵訊時之陳述，自亦有證據能力。
(三)證人伍亞玲於臺灣高雄地方法院96年度訴字第3980號、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2495號刑事案件審理時之陳述：
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查被告以外之人於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。查證人伍亞玲於臺灣高雄地方法院96年度訴字第3980號、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2495號刑事案件審理時之陳述，均係於法官面前為之，揆諸前開說明，自均有證據能力。
(四)同案被告甲○○、乙○○於偵訊時之陳述：
1、按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3雖有明文。然所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（參照最高法院96年度臺上字第3827號判決、97年度臺上字第1373號判決意旨）。
2、查被告甲○○、乙○○於偵訊中之陳述，均係以被告身分接受訊問，且未經具結，有各該偵訊筆錄在卷可查，而被告甲○○、乙○○之供述，就其餘被告而言，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告甲○○、乙○○嗣於本院審理時就上開供述內容具結擔保其等供述之真實性，而被告及其辯護人，就上開供證述之證據能力亦均表示無意見，本院審酌上開證據並無違法取證或證明力顯然過低之情事，依其等陳述作成時之狀況，亦無不適當之情形，自均得為證據。
(五)被告乙○○與證人伍亞玲於96年2月7、8日通話譯文：
1、按私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。亦即上開私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，仍具有證據能力（參照最高法院92年度臺上字第2677號判決意旨）。查被告乙○○於96年2月7、8日與證人伍亞玲間之對話，係證人伍亞玲自行錄製，惟證人伍亞玲為通訊之一方，其錄製其與被告乙○○間之談話內容，旨在蒐集被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例罪嫌之事證，並非出於不法目的，依前開規定，其因而取得之上開錄音即有證據能力。
2、次按於可信之特別情況下所製作之文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第3款定有明文。卷附之譯文資料雖係內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄縣專勤隊分隊長 吳臺華 所製作，固屬被告以外之人於審判之書面陳述，為傳聞證據，且因上開錄音紀錄已經刪除，致無法勘驗是否與上開譯文相符，此有內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄縣專勤隊98年2月11日函在卷可查。然該譯文係內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄縣專勤隊分隊長吳臺華依證人伍亞玲提供之錄音紀錄所製作，誤差之機會極少，且該分隊長與被告等並無嫌隙，其所製作之譯文堪認具有相當公信力，被告等復未指出該譯文有何錯誤之處，則該譯文自屬於可信之特別情況下所製作，依刑事訴訟法第159條之4第
3款規定，自有證據能力。
(六)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦均應認為有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人及被告乙○○於本院準備程序及審理時供承不諱在卷，而訊據上訴人即被告甲○○固供承有於上開時地經由被告乙○○聯繫，而與大陸女子伍亞玲在大陸地區結婚，並為伍亞玲辦理來台手續等事實，惟被告甲○○否認有使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊與伍亞玲係真結婚，並非假結婚，她離家後，伊還去報案云云，惟查：
(一)被告甲○○如何經由被告乙○○介紹，於94年4月18日與證人伍亞玲在大陸地區江西省結婚，翌日即取得當地政府核發之結婚公證書，並於同年6月1日取得海基會之文書認證。嗣由被告甲○○於同年10月2日，檢具相關文件向內政部警政署入出境管理局申請證人伍亞玲入境臺灣地區，經取得證人伍亞玲之中華民國臺灣地區入出境許可證，使證人伍亞玲於95年8月10日入境臺灣地區，被告甲○○再於同年11月29日與證人伍亞玲檢具相關文件，至臺北縣五股鄉戶政事務所辦理結婚之戶籍登記等情，業據被告甲○○、乙○○分別於警詢及偵審時供承在卷，核與證人伍亞玲於警詢、偵查中及臺灣高雄地方法院96年度訴字第3980號、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2495號 徐則林 、伍亞玲等人被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件審理時供、證述之情節相符，並有證人伍亞玲、被告甲○○之旅客入出境紀錄查詢、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、財團法人海峽交流基金會證明、結婚公證書、戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、伍亞玲之中華民國臺灣地區入出境許可證等在卷可資佐證。
(二)被告甲○○雖以上揭情詞置辯，惟查：
1、被告甲○○與證人伍亞玲間並無結婚之真意，惟經由被告乙○○介紹，由被告甲○○於94年4月18日前往大陸地區與證人伍亞玲通謀虛偽結婚，以使證人伍亞玲得以與台灣地區人民結婚為由，藉以申請入境臺灣等情，此據證人伍亞玲於警詢、偵查中及臺灣高雄地方法院96年度訴字第3980號、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2495號刑事案件審理時供證述在卷，依證人伍亞玲供證稱：伊於93年間認識乙○○，同年11月間返回大陸地區後，主動電話聯絡乙○○，請其幫忙介紹假結婚之對象，經乙○○推薦其同居人即甲○○，三人在電話中談妥後，由伊負責甲○○往返大陸地區之交通及膳宿費用，並在大陸地區辦完結婚登記云云，此被告乙○○於本院準備程序及審理時亦供承伍亞玲因離婚要返回大陸時，曾跟伊說想再以結婚的手段到臺灣，並要伊幫忙找人到大陸與伊結婚，實際上伍亞玲並無要結婚的意思，伊就拜託甲○○到大陸與伍亞玲結婚，以達使伍亞玲前來臺灣地區工作之目的云云，而查被告甲○○原與被告乙○○係同居關係，此被告甲○○於警詢時亦供承：伊與乙○○自93年8月初起至95年7月間止同居云云，而證人伍亞玲初抵臺灣地區時，原居住於被告甲○○租屋處，因不堪被告二人一再勒索財物，遂自行離去被告甲○○租屋處等情，此據證人伍亞玲於警詢時供述甚詳（見偵字第23539號卷第29頁），另參酌被告乙○○與證人伍亞玲於96年2月7、8日之通話譯文：被告乙○○稱：「要辦什麼，他都會配合」、「妳就照時給錢，他就會配合你」等語（見同上偵查卷第65頁、第70頁），顯見被告乙○○及證人伍亞玲上揭所述，證人伍亞玲係欲利用與台灣人民即被告甲○○假結婚，以達前來台灣之目的，並由被告甲○○擔任人頭配偶，前往大陸與證人伍亞玲辦理結婚等情，尚非無據。
2、被告甲○○雖一再辯稱其與伍亞玲係真結婚云云，惟被告甲○○就其如何與證人伍亞玲交往、求婚過程，先於警詢時供稱：伊於93年底，曾以電話向已返回大陸地區之伍亞玲求婚云云；嗣於96年11月12日偵訊時改稱：伊在伍亞玲返回大陸前，承諾會去大陸地區娶她云云；又於原審法院準備程序時供稱：伍亞玲返回大陸地區後，打電話與伊聯繫，二人談起要結婚的事情云云，先後所述已有不一。又結婚係屬人生重要大事，大抵會告知親朋好友以共襄甚舉，並依民間風俗踐行必要之儀式，然依被告甲○○於警詢時供稱：僅伊么兒知道伊與證人伍亞玲要結婚云云；嗣於原審法院準備程序時則供稱：伊之親朋好友均無人知悉伊與伍亞玲要結婚云云，已與常情有違。又關於二人如何舉辦婚禮之結婚經過，被告甲○○先於警詢時稱：伊與證人伍亞玲結婚時，有於94年4月
19日在景德鎮某餐廳宴請7桌云云；嗣於95年8月10日在內政部警政署入出境管理局面談時則稱：有於94年4月19日晚上宴請6桌云云。所述其與證人伍亞玲之結婚經過，前後所述不一，且迄未能提出何證明雙方確有舉辦婚禮之照片或其他舉行結婚儀式之證物以實其說。又證人伍亞玲於95年8月10日在內政部警政署入出境管理局面談時稱：伊來臺之旅費係甲○○支付，伊與被告甲○○係於93年11月間，透過乙○○介紹，在乙○○家中與甲○○認識，當時僅伊等三人在場，見面前甲○○曾打電話予伊；甲○○於94年4月17日晚上，在酒店房間有拿聘金予伊，翌日晚上在景德鎮大酒店1樓大廳有請6桌云云，核與被告甲○○同日面談時所述：來臺旅費係伍亞玲自行支付，二人見面前沒有通過電話，伊等係於93年間，在卡拉OK店見面，當時尚有乙○○及蕭先生在場； 伊有 於97年4月17日白天交付聘金予證人伍亞玲，同年月19日晚上在酒店1樓請6桌云云相迥。且被告甲○○嗣於95年9月7日在內政部警政署入出境管理局面談時改稱：伍亞玲於95年8月10日來臺之機票費用，係伊於95年4月底央請友人蕭日晙攜帶人民幣3萬元予證人伍亞玲所支付；伊係於94年4月17日晚間在賓館內交付人民幣56,000元予伍亞玲，包含聘金云云，亦核與其第一次面談時所述情形相異。則被告甲○○與證人伍亞玲就其等交往情形及結婚過程所述不一，且核與一般常情不符，嗣被告甲○○於本院審理時亦供承無法提出何結婚之相關資料云云，被告甲○○所辯其與伍亞玲係真結婚云云，要非事實，而無足採。
3、被告乙○○於原審法院審理時固聲請傳訊證人丙○○到庭為證，而證人丙○○於原審法院審理時雖結證稱：證人伍亞玲返回大陸地區後，與乙○○通電話，表示其有意願與甲○○結婚，經乙○○電聯甲○○，甲○○表示同意，之後乙○○有告知甲○○已與證人伍亞玲結婚， 嗣伊 遇見證人伍亞玲，有問及其與甲○○是否結婚，證人伍亞玲表示：「是」，伊即向證人伍亞玲表示，要好好與甲○○在一起，證人伍亞玲曾表示其與甲○○住在五股地區，惟其等實際有無共同生活，伊並不清楚等語。然被告甲○○與證人伍亞玲間實際並無結婚之事實，已據被告乙○○及證人伍亞玲分別供證述如上，且查證人丙○○既非證人伍亞玲與被告乙○○，或被告乙○○與被告甲○○間電話聯繫之直接授話人，則其上開所述，應係聽聞他人所述後而為轉述，並非親自見聞，則其上開所述之真實性已有可疑。而證人伍亞玲既係非法入境臺灣地區，遇有他人詢問是否確與被告甲○○結婚，為隱匿犯行，本無隨意向他人透露假結婚訊息之可能。況證人丙○○亦證稱並不知被告甲○○與證人伍亞玲實際有無共同生活等語。從而，證人丙○○上開所述，亦無足以證明被告甲○○與證人伍亞玲間確有結婚之真意。
綜上，被告乙○○上揭自白堪認與事實相符，而被告甲○○上開所辯，要非可採。事證明確，被告二人犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（參照最高法院94年度臺上字第1064號判決意旨）。次按刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪，需一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務始屬之。查戶政事務所承辦公務員受理結婚登記時，由申請人提出證明文件予戶政機關查驗後，即應予以登載，98年1月7日修正公布施行前戶籍法施行法第13條第2項、第17條定有明文，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅為形式審查，並非為實質審查。是核被告二人所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第1項處斷，及刑法第214條之使公務員登載不實公文書二罪（即於刑法修正前之94年10月2日使內政部警政署入出境管理局承辦人員於「大陸地區人民入出台灣地區申請書」審核欄內為不實之登載，暨於95年11月29日使台北縣五股鄉戶政事務所承辦人員於職務上所掌之戶籍謄本等公文書上為不實之登載）。另按92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項原規定：以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。該條項立法理由稱：邇來蛇頭（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，嚴重危害社會秩序及國家安全，自應依本條第1項予以懲處；如以之為常業，其惡性更為重大， 爰增訂 第2項，加重處罰常業犯。該條項於92年10月29日修正為：意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。其立法理由則以：現行條文第2項係以常業犯為加重處罰之對象，惟適用對象及遏阻效果均相當有限，爰修正改以意圖營利為加重處罰之要件。足見，上開條例第79條第2項規定，原係專為「蛇頭」而為加重處罰規定，修正後同條例第79條第2項亦應以有類此恃以營生或長期經營之意，始稱為意圖營利。至被告甲○○因貪圖小利而與大陸地區女子結婚，雖因而獲取證人伍亞玲給付之新臺幣12萬元，此據證人伍亞玲於警詢時證述甚詳。然並無從證明被告等有以此營生或長期經營之意，與上述意圖營利要件難認完全契合，自不能以上開條例第79條第2項之罪相繩，附此敘明。被告甲○○與被告乙○○間就違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例犯行，及被告甲○○、乙○○與證人伍亞玲間就使公務員登載不實犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪（參照最高法院95年度臺上字第867號判決意旨）。查被告二人上開所為，其目的均係為使大陸地區人民伍亞玲非法進入臺灣地區，係基於一個犯罪決意所為，是其等所為，屬於自然概念上之一行為。被告二人以一行為同時觸犯刑法第214條之使公務員登載不實之文書二罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之違反同條例第15條第1款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，為想像競合犯，應從一重論以情節較重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之違反前同條例第15條第1款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。又被告甲○○有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告甲○○前案紀錄表乙紙在卷可參，被告甲○○於受有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)至公訴意旨雖另以被告甲○○持上開文件向內政部警政署入出境管理局申請證人伍亞玲來臺團聚，並填寫「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」等文書，向該管公務員申請大陸地區人民伍亞玲來臺團聚之許可，致承辦之公務員為審查後，據以核發「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」，因認被告等就此部分亦涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟查：
1、被告甲○○與大陸地區人民伍亞玲係假結婚乙情，已如前述。而被告甲○○前往警政單位辦理對保手續，並以其本人名義所製作之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，核該保證書性質，係以被告甲○○名義作成之私文書。又承辦員警於該保證書「對保或證明機關（構）簽註意見欄」填載「經詢保證人甲○○稱：渠與被保人伍亞玲係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」等語，有該保證書乙份在卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23539號第87頁）。以本案被告甲○○既係以假結婚方式，擬使證人伍亞玲非法入境臺灣地區，則被告甲○○為此保證書，自應係向該管公務員諉稱其與證人伍亞玲係夫妻。該管公務員僅係依被告甲○○所述而在以被告甲○○名義作成之私文書上予以填載意見，其登載事項自無不實可言。公訴意旨認被告二人此部分所為涉犯行使使公務員登載不實文書罪嫌，自嫌無據。而此部分事實業經公訴檢察官於97年10月14日原審法院準備程序時予以減縮，自毋庸為「不另為無罪之諭知」，附此敘明。
2、次按大陸地區人民須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項定有明文。而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範，依93年3月1日修正公布之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第14條、第15條及第16條規定，欲申請進入臺灣地區者，須備齊一定之文書證件。且依該辦法第19條第1項第7款規定，有事實足認係通謀而為虛偽結婚者，得不予許可大陸地區人民進入臺灣地區之申請，已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其旅行證。足見大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境之事由是否屬實，主管機關應為實質審查，以判斷其真實與否，並非一經聲明，即有登載之義務。查被告等申請大陸地區人民伍亞玲來臺，既須經主管機關為實質之審查以為准駁之決定，縱主管機關疏於審查，致使朦混通過，准許入境，被告等此部分所為，尚與刑法第214條之使公務員登載不實罪之構成要件有間。公訴檢察官於原審法院97年10月14日準備程序時亦同此認定，並據以敘明起訴之部分為「戶政登記部分構成公務員登載不實，大陸地區人民入出台灣地區申請書上結婚日期章」，是原起訴事實業經減縮犯罪事實如上，就此所核發之旅行證部分，本院自毋庸為「不另為無罪之諭知」，附此敘明。
3、另公訴檢察官於原審法院97年10月14日準備程序時，因起訴書所載起訴事實不明，乃具體指明被告二人涉犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書部分之犯行：被告等推由被告甲○○檢附相關文件，向內政部警政署入出境管理局申請伍亞玲入境，致使該管不知情之公務員在職務上所掌申請書審核欄內登載「民國94年4月18日結婚」之不實事項，並據以向內政部警政署入出境管理局申請大陸地區人民伍亞玲來臺團聚之許可。本院並因而依公訴檢察官於原審法院審理時具體敘明之起訴事實範圍審理，並論處被告等共同使公務員登載不實文書罪，已如前述。而本案係由被告甲○○填載大陸地區人民入出臺灣地區申請書後，交由該管不知情之公務員於其職務上所掌之申請書審核欄內登載「民國94年4月18日結婚」之不實事項，並據以審核伍亞玲入出境許可證之核發與否，則被告等並無行使該使公務員登載不實文書之行為，自無由成立刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌之可言。惟因公訴意旨認被告等此部分所為，與前述經論罪科刑之使公務員登載不實文書罪間具有高低度行為吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
(三)原審以被告甲○○、乙○○二人上述犯行，事證明確，援引臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第15條第
1款，刑法第11條前段、第28條、第214條、第47條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告二人之素行，犯罪之動機、目的、手段，意圖藉由假結婚之方式使大陸地區人民伍亞玲非法入境臺灣地區，影響國家對於戶政之管理及大陸人士來臺事務管理之正確性，對社會造成隱藏潛在之危險，因而所致生之危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑一年六月，被告乙○○有期徒刑一年二月，並以其等犯罪時間係在96年
4月24日以前，合於減刑條件，依據中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，復以檢察官起訴被告等檢附「大陸地區人民入出台灣地區申請書」，據以向內政部警政署入出境管理局申請證人 伍雅玲 來台團聚之許可，因認被告等就此部分另涉犯刑法第216、214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌，惟以本案係由被告甲○○填載上揭申請書後，交由該管不知情之公務員於其職務上所掌之申請書審核欄內登載「民國94年4月18日結婚」之不實事項，並據以審核伍亞玲入出境許可證之核發與否，則被告等並無行使該使公務員登載不實文書之行為，自無由成立刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌，並以此部分與前述經論罪科刑之使公務員登載不實文書罪間具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併於判決理由內敘明，經核認事用法並無違誤，而依被告等之犯罪情節，量刑亦屬允當，被告甲○○上訴意旨猶執陳詞否認犯行，暨被告乙○○上訴意旨指摘原審量刑過重，均難認有理由，應予駁回。而查被告乙○○前無不良素行，有本院被告乙○○前案紀錄表在卷可案，本次因證人伍亞玲為圖利用假結婚以達入境台灣之目的，而央請代為介紹假結婚之對象，被告乙○○始因而一時涉犯本件犯行，是被告乙○○顯非恃此營生或有長期經營之意，惡性非屬重大，亦未因而從中獲取何重大利益，而被告乙○○家中除有高齡80餘歲之母親 賀洪秀連 ，且有同住而領有輕度或中度智障之 劉宇祥 、劉雅萍、 劉雅玲 等人，並領有台北縣土城市低收入戶證明，此有被告乙○○所提出之低收入戶證明、戶籍謄本及殘障手冊，被告乙○○除負責家中經濟所需，並負責其等每日日常生活起居，本院斟酌各情，認被告乙○○經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告乙○○所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款之規定，宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1款，判決如
主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年7月8日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國98年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。