裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第503號刑事判決
裁判日期：民國98年07月08日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第503號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
6樓選任辯護人張毓桓律師
王怡惠 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第414號，中華民國97年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第4781號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。緩刑參年，並應向公庫支付新台幣貳拾萬元。
事實
一、甲○○係社團法人高雄市機械安全協會（下稱高雄市機械安全協會）臺北分會檢查員，高雄市機械安全協會前經內政部以83年3月14日臺（83）內營字第8378842號函委託為建築物昇降設備之代行檢查機構，甲○○則由該協會指派擔任檢查建築物昇降設備之檢查員，負責從事昇降設備檢查業務，為受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員。
二、丙○○係坐落新竹市○○段1702、1703、1703-1地號（嗣合併分割為1702、1702-1、1702-2、1702-3、1702-4、1702-5、1702-6、1702-7）等土地上建造地上4層、地下1層共5層7戶店鋪住宅工程之實際起造人及承造人，該住宅工程依新竹市政府91年8月2日核發之91年工建字第202號建造執照設計圖說，應施作汽車昇降機（含機坑）設備，惟丙○○因受預售屋住宅買受人反應，欲於取得使用執照後拆除汽車昇降機設備改施作坡道式地下停車場，明知該工程汽車昇降機實際上並未按圖施作，且未設置機坑，僅施作平臺、鐵捲門及鋼柱、鏈條等，仍竟於92年10月中旬，與大新竹停車場設備有限公司負責人 簡人傑 （已於95年1月5日死亡）訂定工程承攬合約書，由簡人傑在該建築工地簡略安裝汽車昇降機之平臺、鐵捲門及鋼柱、鏈條後，填寫昇降設備竣工檢查通知書、昇降機間及昇降機道竣工查核表，昇降設備竣工檢查申請書、建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查申請書（G1-1）、社團法人高雄市機械安全協會間接式油壓昇降機設計書、油壓升（昇）降機強度計算書、油壓升（昇）降機試驗報告表，於92年11月1日，持向高雄市機械安全協會提出申請竣工檢查（丙○○與名義承造人弘億營造有限公司負責人乙○○涉嫌業務登載不實文書及違反商業會計法部分，業由檢察官於95年11月9日以95年度偵字第2187號為緩起訴處分），高雄市機械安全協會受理後，於當日即92年11月1日指派甲○○前往檢查。詎甲○○於檢查時，應依92年6月5日修正建築法第77之4條：「…第三項之檢查員應依左列規定執行業務：…二、應據實申報檢查結果，對於檢查不合格之設備應報請檢查機構處理。…五、檢查發現昇降設備有立即發生危害公共安全之虞時，應即報告管理人停止使用，並儘速報告直轄市、縣（市）主管建築機關處理。」，及84年11月22日修正發布「建築物昇降設備管理辦法」第16條：「檢查員應親自執行職務，據實申報檢查結果」（按該法經內政部於93年11月9日以臺內營字第0930087352號令修正發布名稱「建築物昇降設備設置及檢查管理辦法」，其中第23條規定：「檢查員對於昇降設備檢查不合格者，應即報告檢查機構」），據實申報檢查結果，乃其明知該汽車昇降機並未按圖施作，且祇施作平臺、鐵捲門及鋼柱、鏈條，未設置機坑，僅因自簡人傑處得悉該汽車昇降機將來要拆除改施作坡道式地下停車場，對於人身安全無危害之虞，竟意圖為丙○○不法之利益，對於主管之事務，違背前開法令有關據實申報檢查結果規定，在建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查表（G1-2）即其職務上所掌受國家機關依法委託從事與委託機關權限有關公共事務之公文書內關於「共同安全檢查項目」欄編號3「設備尺寸符合規定」、5「設備的操作位置適當、安全，各按鈕功能正常」、6「操作盤為附有鑰匙方能操作之構造符合規定」、7「操作盤上緊急停止開關功能符合規定」、8「操作盤上各操作按鈕（鍵）功能符合規定」、9「設備操作指示燈、警示燈、警報裝置等功能符合規定」、16「置車板前端板面與出入口地板面之垂直高差及水平間隙符合規定」、17「設備之終點極限開關功能符合規定」、23「設備之荷重試驗符合規定」等欄位為不實之登載，勾選符合規定；另於「特定安全檢查項目」欄編號3「設備出入口處防止侵入自動停止檢知裝置功能符合規定」、16「汽車用升降機坑安全距離符合規定」、17「汽車用升降機之機廂內緊急對外聯絡裝置功能符合規定」、18「油壓式汽車用升降機之自動水平裝置功能符合規定」等欄位為不實之登載，勾選符合規定，並將該不實之竣工檢查表（G1-2）持交高雄市機械安全協會，再由該協會於92年11月3日以（92）高機竣字第110301號函行文予名義起造人 曾武旗 ，並以副本送新竹市政府工務局，證明該汽車昇降機竣工檢查結果符合規定，足生損害於主管機關對於建築物昇降設備檢查之正確性。嗣新竹市政府工務局依乙○○及監造人 鄒錦清 建築師之現場初驗記錄表「停車空間（升降機）」欄位內之設計內容填載「同竣工圖」，及於初驗意見填載「符合」等資料，核發編號00000000之昇降設備使用許可證予丙○○，直接使丙○○因免於施作上開工程而減少支付工程款新台幣24,885元，而獲得該項利益。迨93年3月間，新竹市政府工務局建管課技士 詹銘 鐘前往現場抽驗時因抽驗項目不包括停車空間即升降機部分，致未發現上開違失，並簽請核發使用執照，新竹市政府即於93年5月13日以府工建字第0930051364號函核發使用執照，足生損害主管機關對於建築物昇降設備檢查之正確性（ 詹銘鐘 涉犯圖利及行使登載不實之公文書罪嫌部分，業由檢察官於95年3月31日以94年度偵字第4781號為不起訴處分），甲○○並於偵查中自白犯罪。
三、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：證人簡人傑於調查站之陳述，證人 賴義猛 、丙○○、詹銘鐘於調查站及偵查中（業經具結）之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，但被告、辯護人及檢察官就上開審判外之陳述，於本院審理中均表明無意見，是其等知有該項證據，且未於言詞辯論終前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是以證人簡人傑於調查站之陳述，證人賴義猛、丙○○、詹銘鐘於調查站及偵查中之陳述，均有證據能力。
貳、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○於本院審理時固坦承於上開時地前往檢查時，因獲悉汽車升降設備於取得使用執照後即要拆除，是雖該升降設備僅施作車臺、油壓鋼、鏈條、捲輪、鋼柱，其餘電控系統即紅綠燈按鈕等未施作，另竣工檢查表第三欄安全檢查項目欄第3、5、6、7、8、9、16、17、23項均未按設計圖施作下挖式的機坑等，竣工檢查表第四欄特定安全檢查項目第3、16、17、18項亦均不符規定，仍勾選為符合，為不實之登載等情不諱，惟矢口否認有圖利犯行，辯稱：檢查當時因其父親中風，急欲返家，且簡人傑告知汽車昇降機將來要拆除沒有危險性，其始在不符合的項目下勾選符合，並無圖利他人之故意云云；另選任辯護人為被告辯稱：被告檢查行為只是出具專業意見供新竹市政府工務局參考，並無任何行使公權力的外觀或實質，且不能於權限內為任何行政處分，無法取代新竹市政府之公法上地位，又檢查員發現昇降設備不合格或有害公共安全之虞時，均僅能報告檢查機關轉知主管機關處理，尚無法以自己之名義對外行使公務上職權，只是機關的輔助人，並不是獨立的官署或具有自主的地位，被告以檢查員身分代行檢查汽車昇降設備，並非公務員云云。惟查：
一、被告具公務員身份之認定：㈠被告行為後，刑法第10條第2項關於公務員之定義，原刑法
第10條第2項規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，已於94年2月2日修正公布為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並自95年7月1日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。又貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照最高法院96年度臺上字第1901號判決）。經比較新舊法結果，貪污治罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告，自應適用新法。
㈡刑法第10條第2項之修正理由謂：「...至於受國家或地方
自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員」，要言之，刑法第10條第2項第2款之「公務員」，在主體的要件上，受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者，在事務的要件上，必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。經查：按建築法第77之4條於92年6月5日修正，其內容為：「建築物昇降設備及機械停車設備，非經竣工檢查合格取得使用許可證，不得使用。前項設備之管理人，應定期委託領有中央主管建築機關核發登記證之專業廠商負責維護保養，並定期向直轄市、縣（市）主管建築機關或由直轄市、縣（市）主管建築機關委託經中央主管建築機關指定之檢查機構或團體申請安全檢查。管理人未申請者，直轄市、縣（市）主管建築機關應限期令其補行申請；屆期未申請者，停止其設備之使用。前項安全檢查，由檢查機構或團體受理者，應指派領有中央主管建築機關核發檢查員證之檢查員辦理檢查；受指派之檢查員，不得為負責受檢設備之維護保養之專業廠商從業人員。直轄市、縣（市）主管建築機關並得委託受理安全檢查機構或團體核發使用許可證。前項檢查結果，檢查機構或團體應定期彙報直轄市、縣（市）主管建築機關，直轄市、縣（市）主管建築機關得抽驗之；其抽驗不合格者，廢止其使用許可證。第二項之專業廠商應依左列規定執行業務：一、應指派領有中央主管建築機關核發登記證之專業技術人員安裝及維護。二、應依原送直轄市、縣（市）主管建築機關備查之圖說資料安裝。三、應依中央主管建築機關指定之最低金額常時投保意外責任保險。四、應依規定保養台數，聘僱一定人數之專任專業技術人員。五、不得將專業廠商登記證提供他人使用或使用他人之登記證。六、應接受主管建築機關業務督導。七、訂約後應依約完成安裝或維護保養作業。八、報請核備之資料應與事實相符。九、設備經檢查機構檢查或主管建築機關抽驗不合格應即改善。十、受委託辦理申請安全檢查應於期限內申辦。前項第一款之專業技術人員應依左列規定執行業務：一、不得將專業技術人員登記證提供他人使用或使用他人之登記證。二、應據實記載維護保養結果。三、應參加中央主管建築機關舉辦或委託之相關機構、團體辦理之訓練。四、不得同時受聘於二家以上專業廠商。第二項之檢查機構應依左列規定執行業務：一、應具備執行業務之能力。二、應據實申報檢查員異動資料。三、申請檢查案件不得積壓。四、應接受主管建築機關業務督導。五、檢查員檢查不合格報請處理案件，應通知管理人限期改善，複檢不合格之設備，應即時轉報直轄市、縣（市）主管建築機關處理。第三項之檢查員應依左列規定執行業務：一、不得將檢查員證提供他人使用或使用他人之檢查員證。二、應據實申報檢查結果，對於檢查不合格之設備應報請檢查機構處理。三、應參加中央主管建築機關舉辦或委託之相關機構、團體所舉辦之訓練。四、不得同時任職於二家以上檢查機構或團體。五、檢查發現昇降設備有立即發生危害公共安全之虞時，應即報告管理人停止使用，並儘速報告直轄市、縣（市）主管建築機關處理。前八項設備申請使用許可證應檢附之文件、使用許可證有效期限、格式、維護保養期間、安全檢查期間、方式、項目、安全檢查結果與格式、受指定辦理安全檢查及受委託辦理訓練之機構或團體之資格、條件、專業廠商登記證、檢查員證、專業技術人員證核發之資格、條件、程式、格式、投保意外責任保險之最低金額、專業廠商聘僱專任專業技術人員之一定人數及保養設備台數等事項之管理辦法，由中央主管建築機關定之。第五項第三款之保險，其保險條款及保險費率，由財政部會同中央主管建築機關核定之。」且該條立法理由載明：「一、本條新增。二、配合行政程序法之施行，將現行「建築物昇降設備管理辦法」有關昇降設備及機械停車設備使用管理及維護之規定，提昇至法律位階。
三、且現行「建築物昇降設備管理辦法」規定內容涉及人民權利義務，依行政程序法之規定，其訂定應有法律依據，爰配合行政程式法之施行，於第9項增列訂定辦法之授權依據。」，又內政部前於79年2月26日以台（79）內營字第770738號函令訂定「建築物昇降設備管理辦法」，嗣於84年11月22日以（84）臺內營字第8480688號令修正公布該辦法（該辦法經內政部於93年11月9日以臺內營字第0930087352號令修正發布名稱「建築物昇降設備設置及檢查管理辦法」），其中第10條規定：「昇降設備之安全檢查得由檢查員代行檢查，經檢查員代行檢查通過者，應將檢查報告送交經中央機關指定之代行檢查機構復核，經確認者，由其代為核發昇降設備使用許可證」，有內政部98年2月16內授營建管字第0980019511號函在卷為憑，足見上開辦法業經法律授權，被告辯稱該辦法未經法律授權，係屬違憲而無效之規定云云，尚屬無據。又依建築法第77之4條規定，建築物昇降設備及機械停車設備，非經竣工檢查合格取得使用許可證，不得使用。前項設備之管理人，應定期委託領有中央主管建築機關核發登記證之專業廠商負責維護保養，並定期向直轄市、縣（市）主管建築機關或由直轄市、縣（市）主管建築機關委託經中央主管建築機關指定之檢查機構或團體申請安全檢查，而本案係內政部函請高雄市機械安全協會擔任建築物昇降設備代行檢查機構，將建築物昇降設備之檢查工作委由該協會為之，亦有內政部83年3月14日臺（83）內營字第8378842號函存卷可參（見偵卷第49頁），足見被告係受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務。再者，被告為高雄市機械安全協會之檢查員，依作業流程，申請人向縣市政府工務局提出「昇降設備竣工檢查申請書」，申請准予辦理竣工檢查，「昇降設備竣工檢查通知書」之副本則抄送檢查機構，檢查機構派員作竣工檢查後，即發函將竣工檢查之結果告知申請人，副本副知縣市政府工務局，有使用許可證等資料可參（94年度偵字第4781號卷第51頁至第57頁及第173頁），且嗣經新竹市政府工務局簽請核發使用執照，由新竹市政府於93年5月13日以府工建字第0930051364號函核發使用執照，依此流程可知，主管機關將其竣工檢查之公權力，委由檢查機構派員為之，被告以檢查員身分代行昇降設備之竣工檢查，在此範圍內，享有公務上之職權，行使行政主體之權力，其所執行之事務亦與公共事務有關，即為公權力之行使，揆諸前揭說明，被告自具有公務員身分。被告辯稱其係「行政輔助人」或「專家參與」，所為之行政檢查即勾填之建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查表G1-2，只是「事實行為」，高雄市機械安全協會於92年11月3日以（92）高機竣字第110301號函覆曾武旗及新竹市政府之通知不具法效性，充其量只是觀念通知，並非代表行政機關，要無獨立的法律地位云云，尚屬無據。
二、被告在其職務上所掌公文書登載不實之認定：㈠丙○○因受預售屋住宅買受人之反應，擬於取得使用執照後
拆除汽車昇降機改施作坡道式地下停車場，乃與簡人傑於92年10月中旬訂定工程承攬合約書，由簡人傑在該建築工地簡略安裝昇降機之平臺、鐵捲門及鋼柱、鏈條後，填寫不實之昇降設備竣工檢查通知書等文件，於92年11月1日，以該登載不實之文書向高雄市機械安全協會提出申請竣工檢查等情，已據證人簡人傑於調查局詢問時供證在卷（見94年度偵字第4781號卷《下稱偵卷》第24-25頁94年3月8日調查筆錄、第31-33頁94年5月6日調查筆錄），核與證人即前開工程工地主任賴義猛於調查偵訊時證稱：平臺降至地下室後，距離地面約30公分高，所以汽車無法使用該升降機，但因為丙○○曾向伊表示汽車升降機於請得使用執照後即會拆除，所以伊不覺得奇怪；當時地下室沒有針對昇降設備作機坑，因為地是平的…，丙○○在施工前告訴伊以後要拆掉等情節相符（見偵卷第41-43頁94年5月4日調查筆錄、第97-98頁94年12月30日偵訊筆錄），復有機械式停車設備新建工程合約書（見偵卷第47-48頁）、升降設備竣工檢查通知書、升降設備竣工檢查申請書（見偵卷第51頁）、昇降機間及昇降機道竣工查核表（見偵卷第53頁）、建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查申請書G1-1（見偵卷第56頁）在卷可資佐證。
㈡被告於檢查時明知該汽車昇降機並未按圖施作，且未設置機
坑，僅施作平臺、鐵捲門及鋼柱、鏈條，仍在建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查表（G1-2）即其職務上所掌受國家機關依法委託從事與委託機關權限有關公共事務之公文書內關於「共同安全檢查項目」欄編號3「設備尺寸符合規定」、5「設備的操作位置適當、安全，各按鈕功能正常」、6「操作盤為附有鑰匙方能操作之構造符合規定」、7「操作盤上緊急停止開關功能符合規定」、8「操作盤上各操作按鈕（鍵）功能符合規定」、9「設備操作指示燈、警示燈、警報裝置等功能符合規定」、16「置車板前端板面與出入口地板面之垂直高差及水平間隙符合規定」、17「設備之終點極限開關功能符合規定」、23「設備之荷重試驗符合規定」等欄位為不實之登載，勾選符合規定；另於「特定安全檢查項目」欄編號3「設備出入口處防止侵入自動停止檢知裝置功能符合規定」、16「汽車用升降機坑安全距離符合規定」、17「汽車用升降機之機廂內緊急對外聯絡裝置功能符合規定」、18「油壓式汽車用升降機之自動水平裝置功能符合規定」等欄位為不實之登載，勾選符合規定，並將該不實之竣工檢查表（G1-2）交由高雄市機械安全協會，再由該協會於92年11月3日以（92）高機竣字第110301號函行文予名義起造人曾武旗，並以副本送新竹市政府工務局，證明該汽車昇降機竣工檢查結果符合規定，乙○○及監造人鄒錦清建築師並於使用執照現場初驗記錄表「停車空間（升降機）」欄位之設計內容填載「同竣工圖」，於初驗意見填載「符合」，使丙○○取得編號00000000之昇降設備使用許可證之不法利益等情，亦據被告於原審審理及本院審理時自承明確（見原審卷第228-229頁96年12月26日審判筆錄及本院審判筆錄），復有使用執照現場初驗記錄表（見偵卷第29頁）、大新竹停車場設備有限公司升降設備圖示表（見偵卷第50頁）、高雄市機械安全協會92年11月3日92高機竣字第110301號函（見偵卷第55頁）、建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查表G1-2（見偵卷第57頁）、高雄市機械安全協會間接式油壓升降機設計書、油壓升降機強度計算書、油壓升降機試驗報告表（見偵卷第59-68頁）、昇降設備使用許可證（見偵卷第173頁）存卷可參。
㈢新竹市政府工務局建管課技士詹銘鐘於93年3月間前往現場
抽驗時因抽驗項目不包括停車空間即升降機部分，乃未發現上開違失，並簽請核發使用執照，嗣由新竹市政府於93年5月13日以府工建字第0930051364號函核發使用執照等情，復據證人詹銘鐘於調查時證述無異（見偵卷第14-16頁94年5月9日調查筆錄、第98-100頁94年12月30日偵訊筆錄），並有使用執照現場抽驗記錄表（見扣案使用執照卷第16頁即原審卷第234頁）、92年11月26日之使用執照申請書（見偵卷第28頁、第38頁）、新竹市政府93年5月13日府工建字第0930051364號函（見扣案之使用執照卷第1-2頁即原審卷第235-236頁）等在卷可證。
㈣證人丙○○於調查時雖證稱：前開工程使用執照是工地主任
賴義猛申辦，伊不清楚詳情，汽車升降機部分是委託簡人傑施作，至於簡人傑如何施作，伊亦不清楚，伊與簡人傑簽立合約時，即約定本工程取得使用執照後，要將汽車升降機拆除賣回給他等語（見偵卷第20-23頁之94年5月5日調查筆錄）；於原審審理時亦為相同之證述，但與前開證人證述之內容不符，且證人丙○○於原審審理時具結證稱：伊沒有看過開關鈕、警示燈、屋頂、設備操作指示燈、警報裝置、油箱、控制臺這些裝置等語（見原審卷第107、119頁之95年9月7日審判筆錄），衡情如其未指示簡人傑於施作時虛應以對，並由被告配合，簡人傑斷無任意擅作決定，致工程缺乏上開裝置，容由日後無法通過檢查之理，證人丙○○前開證詞，無非唯恐自己涉及刑責而為避重就輕之詞，自不足取。
㈤新竹新竹市政府工務局建管課技士詹銘 鐘嗣 於93年3月間前
往現場抽驗時，並未抽驗停車空間（升降機）項目，有卷附使用執照現場抽驗記錄表可稽（見扣案之使用執照卷第16頁即原審卷第234頁），該部分被告自無使公務員登載不實之可言，特予說明。
㈥被告係受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公
共事務之公務員，是以其受委託檢查而登載之建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查表（G1-2），自屬其公務上所掌之公文書，故被告為上開不實之登載後，持交高雄市機械安全協會，再由該協會於92年11月3日以（92）高機竣字第110301號函行文予名義起造人曾武旗，並以副本送新竹市政府工務局，證明該汽車昇降機竣工檢查結果符合規定，已足生損害於主管機關對於建築物昇降設備檢查之正確性。嗣新竹市政府工務局依乙○○及監造人鄒錦清建築師之現場初驗記錄表「停車空間（升降機）」欄位內之設計內容填載「同竣工圖」，及於初驗意見填載「符合」等資料，核發編號00000000之昇降設備使用許可證予丙○○，亦已足生損害於主管機關對於建築物昇降設備檢查之正確性。
㈦被告選任辯護人於本院審理時固具狀為被告辯稱：系爭停車
設備竣工檢查表G1-2左下角所載「○○不實其過失責任由填表人負完全責任」等，及正下方「填表人」欄記載「 黃富慶
（乙）000000」，並蓋有黃富慶之印章，均可知填表人係專業廠商（大新竹停車場設備有限公司）所聘之技術士「黃富慶」，而非被告，至該G1-2表格，實際上是否確實係黃富慶填具，則非被告所能知悉。又該表「共同安全檢查項目」欄編號3「設備尺寸符合規定」部分，與事實相符，編號16「置車板前端板面與出入口地板面之垂直高差及水平間隙符合規定」部分，事實上「水平間隙」符合規定，僅「垂直高差」無法計算，因「垂直高差」係電控系統運作後自動調整云云，惟與被告前開自白之事實不符，且被告供承其知悉上開工程汽車昇降機實際上並未按圖施作，且未設置機坑，僅施作平臺、鐵捲門及鋼柱、鏈條等，證人丙○○於原審亦證稱：「（這個昇降機是露天的嗎）我印象中沒有蓋子」、「（所以實際上沒有裝斜板）是沒有裝斜板」等語（見原審卷第113頁），如何能謂「設備尺寸符合規定」，足見被告前開所辯，無非空言，不足採信。又編號16「置車板前端板面與出入口地板面之垂直高差及水平間隙符合規定」部分，被告既已供承「垂直高差」無法計算，乃竟在該整欄竟勾選符合規定，亦係為不實之登載。至系爭停車設備竣工檢查表G1-2左下角正下方「填表人」欄固記載「黃富慶（乙）000000」，並蓋有黃富慶之印章，但該檢查表除相關建築物名稱、地點、承製廠商名稱及「填表人」等外，仍留有「檢查人」欄，且「檢查人」欄蓋有被告姓名印戳及社團法人高雄市機械安全協會印章、組長 鍾享秋 印章及該協會關防，有該竣工檢查表G1-2存卷可參，足見該檢查表除由填表人填具相關建築物名稱、地點、承製廠商名稱等外，其餘關於是否「符合」之勾選，仍係由「檢查人」即被告為之，被告豈能諉其責任，要難以前開檢查表其他事項係由「填表人」黃富慶填寫即解免其罪責。
三、被告犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪之認定：
㈠被告具有公務員身分，已如前述。
㈡被告違背法令之認定：
按建築法第77之4條於92年6月5日修正，其內容為：「…第三項之檢查員應依左列規定執行業務：…二、應據實申報檢查結果，對於檢查不合格之設備應報請檢查機構處理。…五、檢查發現昇降設備有立即發生危害公共安全之虞時，應即報告管理人停止使用，並儘速報告直轄市、縣（市）主管建築機關處理。」，又「建築物昇降設備管理辦法」第16條規定「檢查員應親自執行職務，據實申報檢查結果」（按該法經內政部於93年11月9日以臺內營字第0930087352號令修正發布名稱「建築物昇降設備設置及檢查管理辦法」，其中第23條規定：「檢查員對於昇降設備檢查不合格者，應即報告檢查機構」），乃其明知該汽車乃被告竟違反前開規定，未據實檢查，使高雄市機械安全協會函知新竹市政府核發昇降設備使用許可證，自與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之「違背法令」構成要件相符。
㈢被告使他人因而獲得不法利益之認定：
按貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，除應具備公務員身分、及對於主管或監督之事務，明知「違背法令」，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，且須「因而獲得利益」，始該當本罪構成要件，即圖利罪須為「結果犯」。經按：所謂獲得利益者，不以被告本人為限，其他私人因而獲得利益者，亦包括之。查被告使丙○○取得新竹市政府工務局核發編號00000000之昇降設備使用許可證，因此免於施作上開工程而減少支付工程款新台幣24,885元，業經本院函請中華民國立體停車場協會鑑定在案，有該協會98年5月26日（98）立協（七）字第1040號函暨民國92年間汽車用升降機部分檢查項目施作零組件及工資估算明細表在卷為憑，已直接圖丙○○獲得該項利益，與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「因而獲得利益」之構成要件相符。
㈣此外，復有92年6月26日之新竹市政府工務局91工建字第202
號建造執照（見偵卷第52頁）、高雄市機械安全協會95年1月17日（95） 高機安 字第011701號函（見偵卷第131頁）、簡人傑之死亡證明書（見偵卷第218頁）、高雄市機械安全協會95年2月21日（95）高機安字第022101號函（見偵卷第222頁）、95年3月23日下午14時30分之會勘紀錄及照片（見偵卷第225-231頁）等附卷可資佐證。
㈤綜上所述，被告對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其
他私人不法利益，因而獲得利益及在其職務上所掌公文書登載不實之犯行，均堪認定。
貳、其餘新舊法之比較：
一、被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。
㈠按修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1
月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修正後，刑法罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1千元，比較修正前、後之刑法，自以行為時關於科處罰金刑之法律較有利被告。
㈡貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利
罪，其法定刑得併科新臺幣3000萬元以下之罰金。依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭對於主管或監督事務圖利罪，其法定罰金刑最低度為銀元1元即新臺幣3元，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1000元以上，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前刑法總則篇第33條第5款之規定較有利於被告。
㈢被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施
行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯行使登載不實之業務文書罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律較有利於被告。
㈣按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新
法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈤按貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之
刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。又刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
二、貪污治罪條例第8條於95年5月5日修正，自95年7月1日施行，修正前規定：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律較有利於被告。
參、核被告所為，係犯刑法第216條行使同法第213條之行使公文書不實登載罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪。按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。又刑事訴訟法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧，最高法院95年台上字第2633號判決意旨參照。經查：本件起訴書係認被告等犯有上開罪名，雖原審公訴人於96年12月26日原審準備程序陳稱：「（法官問：對於本件起訴事實有無要更正？檢察官答更正為被告係從事升降設備檢查業務之人，明知本件升降設備未按圖施作，仍在竣工檢查表之業務文書上不實填載檢查項目均合格而違背代行檢查業務，使不知情之 詹銘鍾 於職務上所掌之使用執照，現場初驗紀錄表之設計內容欄填載同竣工圖，初驗意見欄填載符合並簽准核發使用執照，致丙○○取得升降設備使用許可證之不法利益，足生損害於建築管理之確信。」等語，但依上述，並非原本即屬起訴效力所及，其聲請更正，尚不生訴訟法上之效力，本院自不受其拘束，附此敘明。被告於公文書登載不實後，復持以行使，登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，互有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從較重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪處斷。被告犯前開罪，在偵查中自白（被告係圖利他人，自己未有所得，要無自動繳交全部所得財物之問題），應依92年2月6日修正之貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。被告犯前開圖利罪，其不正利益為在新台幣5萬元以下，且係受簡人傑之託，致罹刑章，本身非有利得，情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項遞減輕其刑。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，且犯貪污治罪條例第6條之罪，依同條例第12條之規定減輕其刑，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條及第3條第1項第1款但書規定，減其宣告刑1/2。
肆、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告具有公務員身分，原審不察，遽認被告不具公務員身分，而未依貪污治罪條例圖利之規定論罪，已有違誤。㈡卷附系爭「建築物附設停車空間機械停車設備竣工檢查表」（G1-2），其中第4欄「特定安全檢查項目欄」編號11「設備之電動機空轉防止裝
置功能符合規定」之「符合」及「不符合」欄位均為空白（見偵卷第57頁），足見被告未於該檢查項目勾選符合，原判決認被告於「特定安全檢查項目欄」編號11不實勾選「符合」，顯與卷證資料不符，亦有不當。檢察官上訴意旨，指摘原判決未依貪污治罪條例圖利之規定論處被告罪刑，為有理由，原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告係經高雄市機械安全協會指派前往檢查建築物昇降設備之檢查員，負責從事昇降設備檢查業務，為受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員，竟違背公務機關委託事務，未據實檢查汽車昇降設備，非無惡性，原不宜寬縱，惟念系爭汽車昇降機於取得使用執照後即擬拆除，對人身安全之危害影響不大，且被告犯罪後尚知悔悟，前此復因檢查停車設備右腳大拇指與食指受有粉碎性骨折截肢之殘疾，有診斷證明書在卷為憑（見原審卷第
191頁），兼衡其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權2年，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條及第3條第1項第1款但書規定，減其宣告刑1/2，褫奪公權部分並按主刑減刑標準減為1年。
伍、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，僅因一時失慮，觸犯刑章，經此論罪科刑教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年；另依同法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付20萬元，以啟自新，兼收預防再犯之效。又被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、第2條、第8條第2項、第12條第1項，刑法第2條第1項前段、第216條、第213條、第74條第1項第1款、第2項第4款、修正前刑法第55條、第37條第2項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條、第3條第1項第1款但書、第14條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年7月8日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國98年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣30,000,000元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。