裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年聲再字第22號刑事裁定
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度聲再字第22號聲請人即受判決人 劉掙元 上列聲請人因煙毒等案件，對於本院82年度上訴字第23號中華民國82年8月18日確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院81年度訴字第1562號。起訴案號：臺灣臺南地方檢察署81年度偵字第8856號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：㈠聲請人因煙毒等案件，經本院82年度上訴字第23號判決判處
連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；又連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑五年六月；其他上訴駁回（連續施用毒品，處有期徒刑三年二月；連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑五月）。聲請人僅就販賣毒品海洛因（肅清煙毒條例）部分聲請再審，而就吸食部分（含施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品）及連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，均不做抗辯，即不在聲請本件再審之範圍。
㈡聲請人因事後發見與事實不符，撤回本件自白，應視為聲請
人從未自白之狀態；且聲請人在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，此為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域，而此防禦權包含消極性的緘默權，即撤回自白，故原確定判決依憑聲請人之自白所做出之判斷，既然已經變更，應將之視為「新事實」、「新證據」，直接透過實務解釋，容許根據刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，並且不得增添與他款事由或同款其他證據方法不同之額外證明負擔。又根據刑事訴訟法第420條第1項第6款「新事實、新證據」事由，聲請再審之證據門檻，應秉持刑事訴訟法對於所有犯罪所定下之成罪基準「無合理懷疑」，以及正確遵照法條本身已明確之文義，僅以對原確定判決所認定之犯罪事實已經產生合理懷疑，即應容許再審之聲請。
㈢聲請人將扣案之粉末，連續多次摻入香菸內施用，然聲請人
於為警查獲後之在押期間，並無施用毒品海洛因常有的戒斷現象，且聲請人所採尿液檢驗結果，僅有安非他命反應，而無海洛因反應。復扣案之粉末5包，經第一審法院送請檢驗結果雖認定為海洛因，然經原確定判決送請覆驗結果，並未驗出有海洛因成分。又扣案之磅秤，僅為一般磅秤，只能測出公克以上之物，而無法測出公克以下之微量單位，並非供販賣毒品海洛因所用之電子秤。再者，聲請人係因受第一審法院時鑑定錯誤，與警員不當引導，始於警詢時自白販賣毒品海洛因，不具任意性，應無證據能力。故原確定判決所認定聲請人連續販賣毒品海洛因之犯罪事實，已經產生合理懷疑，應為聲請人無罪之諭知。
㈣關於扣案帳冊部分，屬傳聞證據，不具證據能力。又於毒品
交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，如果是以通訊聯絡，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語，晦暗不明之用語，或彼此已有默契之含混語意，以代替毒品交易之重要訊息，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，故不能海洛因俗稱「4號」，並帳冊中有關「4號」之記載，就認定聲請人有為毒品海洛因之交易。且不得僅憑帳冊中之記載，應另有補強證據與卷內證據資料相互印證，綜合判斷，並應受經驗法則與論理法則之拘束，始得認定聲請人確有販賣毒品海洛因之犯行。
㈤綜上所陳，聲請人係因受到鑑定錯誤與警員不當引導，始做
出自白，不具任意性，應無證據能力；且原確定判決重驗扣案粉末已確定並不是毒品海洛因，故足以懷疑聲請人先前自白之非任意性。亦即原先無合理懷疑之證據已產生合理懷疑，則應即為無罪判決。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款，聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420條於民國104年2月4日修正公布，同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現『確實之新證據』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正為「因發現『新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。又參諸其修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須「可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」為限（即具備「確實性」或「顯著性」）。換言之，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍無從准予開啟再審程序。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備「新規性」之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備「確實性」（最高法院104年度台抗字第404號、第319號、第615號、第667號裁定意旨參照）。又按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。另證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人因煙毒等案件，前經本院於82年8月18日以82年度上訴
字第23號（第一審即臺灣臺南地方法院81年度訴字第1562號）判決判處聲請人犯連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；又連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑五年六月；其他上訴駁回（連續施用毒品，處有期徒刑三年二月；連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑五月）確定（下稱原確定判決；依肅清煙毒條例《已廢止》第16條前段規定，第二審為終審）。再送請最高法院覆判（依肅清煙毒條例《已廢止》第16條第2款規定送最高法院覆判），經最高法院於82年10月29日以82年度台覆字第134號判決（程序判決）原判決核准，聲請人之上訴駁回，合先敘明。又聲請人僅就連續販賣毒品部分聲請再審，而不及於其他，業據聲請人 陳明 在卷（本院卷第101頁），故本件聲請再審之範圍僅及於「連續販賣毒品」部分。
㈡原確定判決主要係依憑聲請人於警詢時之自白、偵查時之供
述、扣案之帳冊（即記事簿）詳載「大胖林」等人取或進貨「4號」（即毒品海洛因）之日期、數量、金額等語句，綜合判斷，認定聲請人確有原確定判決事實所載之連續販賣毒品（海洛因）犯行。並說明聲請人所辯：扣案之帳冊係買布賣成衣所用，並非販賣海洛因所用之帳冊云云，如何不可採信，及證人 徐台生 、 朱福龍 之證言如何不足據為有利聲請人之認定等旨。
㈢聲請人雖以前開聲請意旨所示理由聲請再審。然查：⒈按被告在偵查及審判中之認罪表示，係屬自白陳述之一種，
茍非出於意思表示錯誤（即口誤）而得以請求更正外，刑事訴訟法並無被告得以撤回認罪（自白）表示之規定。縱被告於認罪後，因後悔而表示要撤回其認罪，然其曾經於偵查或審理程序中表示認罪之事實，無從因其事後撤回而改變此項已經存在之事實，若已依法記明筆錄，法院仍非不得依法採為判斷之依據（最高法院105年度台上字1327號判決意旨參照）。又按被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582號解釋參照）。此防禦權包含消極性的緘默權（刑事訴訟法第156條第4項後段）、無罪推定（同法第154條第1項），及積極性的受辯護人協助之權利（一般稱為辯護倚賴權），同法第95條所定訊問被告前之告知義務，其中第1、2款即屬於前者，第3、4款則屬於後者（最高法院99年度台上字第5079號判決意旨參照）。
⒉查聲請人已於警訊時供承：「海洛因及安非他命皆自81年6月
份開始販賣」、「查扣之記事本記載之販賣內容是我親自送達及記載收入情形」等語綦詳，且於偵訊時供稱：海洛因俗稱「4號」等語，核與扣案帳冊內記載販賣「4號」（即毒品海洛因）之情節相符，是聲請人上開警訊中之自白，既已依法明確記載於筆錄，自得採為不利於聲請人之證據。又憲法第16條保障人民訴訟權中關於「消極性的緘默權」，係指「被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」（即刑事訴訟法第95條第1項第2款）、「不得僅因被告拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行」（刑事訴訟法第156條第4項後段），並未有所謂「撤回自白」。從而，聲請意旨主張：聲請人撤回本件自白，應視為從未自白之狀態，且依憲法第16條規定被告之防禦權包含消極性的緘默權，即撤回自白，故原確定判決依憑聲請人自白而做之判斷，既然已經變更，應將之視為「新事實」、「新證據」云云，應屬無據。
⒊復按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於
強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶劍」，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。又受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院106年度台上字第4085號判決意旨參照）。
⒋查聲請人於原確定判決時，均未爭執警訊自白之任意性，亦
未抗辯有所謂「警員不當引導」、或客觀上有受逼迫或其他不正方法之情事。又扣案之粉末5包，經第一審法院送請鑑定，臺南縣衛生局初步鑑定結果「海洛因：有反應」，有該局81年8月29日檢驗結果通知書1份（臺灣臺南地方法院81年度訴字第1562號卷第23頁）可考；再經本院送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果：「未檢出海洛因、嗎啡成分」，有該局82年5月8日（82）藥檢壹字第0000000號檢驗成績書1份（本院82年度上訴字第23號卷第50-51頁）可按，亦即就扣案之粉末5包是否為毒品海洛因，初鑑與覆鑑結果雖有不一致之情事。惟查，聲請人係於警詢時既已自白販賣毒品海洛因犯行，自與事後第一審法院將扣案之粉末5包送請鑑定結果無涉；換言之，聲請人於警訊時尚無前開第一審之初步鑑定結果，當不可能受該鑑定結果之影響而自白犯行。從而，聲請意旨主張：聲請人之自白係因受鑑定錯誤，與警員不當引導，故不具任意性云云，核無足採。
⒌又按92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法，
已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據（最高法院97年度台上字第1836號判決意旨參照）。再按以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為「被告以外之人」出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力（最高法院106年度台上字第3258號判決意旨參照）。
⒍查扣案之帳冊（即記事簿）2本，均為聲請人所有，並內容為
聲請人本人所記載、製作，業經聲請人於原確定判決審理時供承在卷。揆諸前揭說明，縱依聲請人行為後新修正之刑事訴訟法第159條規定，該等帳冊（以文書內容所載文義，作為待證事實之證明）因係聲請人本人所製作，並非「被告以外之人」所為不利於聲請人之陳述，並無傳聞法則之適用。從而，聲請意旨主張：關於帳冊記載屬傳聞證據，應無證據能力云云，亦屬無據。
㈣綜上所述，聲請意旨所指各點，或於法不相符合，或原確定
判決理由已經說明之事項，或係就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，而徒以自己之說詞，為相異之評價，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使本院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，自無開啟再審之餘地。
四、從而，本件聲請人聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件尚有不符，其聲請為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國110年4月30日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官謝麗首中華民國110年4月30日