裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第138號刑事判決
裁判日期：民國102年07月17日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第138號上訴人即被告 陳新寬 上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度易緝字第19號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8837號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○○曾係男女朋友關係，並同居在嘉義市○區○○路○○巷○○號6樓之3，兩人屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。緣丙○○於民國99年10月25日22時許，在上址居處內，因細故與乙○○發生爭執，兩人互為拉扯，其間丙○○竟基於傷害之犯意，以手肘壓制乙○○之雙肩或撞擊臉部，並抓握乙○○之頸部，致乙○○受有雙肩挫傷、嘴唇擦傷及頸部擦傷之傷害。
二、案經乙○○訴由嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即告訴人之母甲○○○於警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，此部分自無證據能力，不得為本案證據。
二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款規定甚明。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。第3項規定：病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，即屬本條項之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院100年度台上字第7076號、第6533號、99年度台上字第4987號判決意旨參照）。查本件卷附衛生署嘉義醫院出具之99年10月25日診斷證明書（偵卷第14頁），係依據該院醫師於告訴人前往就診時，於執行醫療業務中製作病歷之紀錄文書所轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件除上開所述證人甲○○○於警詢時之證述、衛生署嘉義醫院出具之99年10月25日診斷證明書外，以下所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院準備程序中均同意列為證據，復於本院審理時對於證據能力均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
四、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦認於前揭時、地與告訴人乙○○發生肢體衝突
，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊並沒有以手肘壓制告訴人雙肩或撞擊其臉部，亦未以手抓握其頸部，此觀告訴人臉部未見任何撞擊痕或瘀傷即知。又伊與告訴人發生衝突全程，係告訴人以雙手指甲抓掐其臉部，其為了掙脫，才會抓住告訴人雙手手肘，告訴人係主動攻擊伊，此由雙方傷勢即明。再者，因告訴人多次主動攻擊，伊為了防衛，乃掙脫、閃躲，雙方在狹小空間內跌跌撞撞，不論告訴人施力之反作用力、地板、牆壁、室內置物櫥櫃均可能造成告訴人雙肩挫傷、頸部擦傷或嘴角破皮，此為伊一再強調之告訴人傷勢均在同一動力軸線上之故，告訴人所受之傷均非伊故意行為所致云云。
㈡惟查：
⑴被告與告訴人於案發時係男女朋友關係，並同居在嘉義市○
區○○路○○巷○○號6樓之3，二人於99年10月25日22時許，在上址居處內，因細故發生爭執，進而發生肢體衝突等情，為被告所不爭執（本院卷㈠第68頁、卷㈡第50頁反面），並經證人即告訴人於本院審理時證述在卷（本院卷㈠第64頁反面），此部分事實首堪認定。
⑵有關被告如何於上開時、地傷害告訴人乙節，已據證人即告
訴人於警詢時指述：被告於99年10月25日22時許，在上開居處傷害伊，造成伊嘴角、雙肩、頸部等處受傷，伊有到嘉義署立醫院驗傷等語在卷（警卷第8、11頁）；另於偵查中陳訴：被告 拉伊 的兩側手臂，用他的手肘撞伊的臉，伊很生氣就抓他的臉，伊很生氣就離開現場，當天就驗傷等語明確（偵卷第12頁）；又於原審審理時證稱：「我拉他、咬他是因為他撞我，他在房間裡面，不讓我進入，後來我趁機進去，他就抓我的手拉住我不讓我出去，所以我就雙手亂揮，他的力氣很大，明明就是他抓我，他卻還喊救命。他臉上的傷是我抓的，因為他用他的手肘很兇狠地頂住我的肩胛骨，就在我面前，我只剩兩隻手，我身體沒有力氣，要反抗他就只能雙手亂揮，我當然會用力擺脫。他身高172公分，我身高16
2公分。他臉上的傷就是因為我反抗才揮到他，我只是要掙脫，我想離開現場。」、「（問：被告丙○○除了壓制你，還有無其他行為造成你受傷？）他好像也有抓我的脖子。」等語綦詳（原審易字卷第25頁正面）；嗣於本院審理時亦證稱：當時雙方在搶書，致書本撕破，被告就壓伊，並把伊推到牆壁，雙方有發生拉扯，拉扯中，被告用其雙手手肘撞伊之肩膀等語在卷（本院卷㈠第64頁反面、第65頁），則依告訴人上開所述，其指訴、證述被告如何施暴乙節，並無重大瑕疵。此外，復有衛生署嘉義醫院99年10月25日診斷證明書、行政院衛生署嘉義醫院101年7月30日嘉醫歷字第0000000000號函暨病歷各1份、告訴人受傷照片6幀附卷足憑（偵卷第14頁；本院卷㈠第110至114頁；警卷第24至26頁），而被告亦供承當時確有與告訴人發生肢體衝突，足見告訴人之指訴、證述，並非全然無據，可信度甚高。參以告訴人所陳述被告以手肘壓制其雙肩、撞擊其臉部及手抓其頸部之舉，確實足以造成告訴人受有如上揭照片及診斷證明書所載「雙肩挫傷、嘴唇擦傷、頸部擦傷」之傷害。況以人體外部構造觀，雙手上肢在軀幹兩側，頸部係連結頭部、軀幹之內凹處，則即便告訴人與被告拉扯間，果有不慎撞擊屋內四周或走道牆面或櫥櫃之情形，囿於身體結構之限制，位處身體突出部位，方有可能因此受創，較無可能造成如卷附照片所示（警卷第24、25頁）即告訴人偏正面胸前之雙肩肩胛骨挫傷及頸部擦傷之傷害，反觀以告訴人指述被告以雙肘壓制其雙肩並以手抓握頸部之方式，則較有可能造成如上揭之傷害。
準此，益徵告訴人之指訴、證述，應非子虛。被告雖辯稱：依告訴人所受傷勢均位於同一軸線上情形觀之，告訴人所受之傷乃係於掙脫、施力反彈過程中所造成云云，並聲請傳喚證人即開立本件告訴人診斷證明書之丁○○○○到庭說明以證明上開情節。然證人丁○○○○已到庭證稱：伊無法就告訴人所受傷勢判斷是否係於掙脫、反彈過程中所造成等語在卷（本院卷㈠第93頁反面、第94頁正面），且行政院衛生署嘉義醫院亦函覆稱：該患者（指告訴人）受傷當時醫療人員並無目擊，無從自病患傷勢推論其受傷機轉等情，有該院10
0年11月4日嘉醫歷字第0000000000號函可參（原審易緝卷第39頁），足見被告所辯，僅係避重就輕之詞，並無憑據，尚難採信。
⑶按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。是口角互毆彼此成傷，不能證明何人先行侵害，自不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號、17年上字第686號判例意旨參照）。故正當防衛必須具備存在現時不法侵害之緊急防衛情狀及所實施者為客觀上必要之防衛行為等要件，始足當之。查本件被告與告訴人於上開時、地，發生爭執時，究係何人先行動手攻擊對方乙節，雙方均各執一詞，然依目前證據而言，並不足以認定係何人先行侵害對方，則依上開判例意旨所示，被告可否主張正當防衛，已有疑義。再者，被告於原審審理時，供稱係告訴人「先」伸手亂抓並以指甲掐捏其面容云云縱或屬實，則其當時於雙方衝突之際，既曾以雙手抓握告訴人兩側手臂，而為合法自衛行為，倘因此造成告訴人受有「右手」挫、擦傷之傷害，固可認為係正當防衛所致，而阻卻違法。然依當時客觀情狀觀之，被告以前述反制行為，應已足以抵擋告訴人雙手揮舞行為，自應中斷其他舉動，甚或迅即退出衝突地點，暫時離開現場，雙方即無繼續肢體衝突之可能，惟被告不僅未於前揭有效阻擋告訴人揮舞行為後，中斷雙方肢體衝突，反而繼續以手肘壓制告訴人雙肩、撞擊其臉部，或出手抓握告訴人頸部，則被告後續之舉動即難認係排除「現時正在進行之侵害」之防衛行為，其所為與為求排除對方不法侵害而實施客觀上必要之防衛行為之情形已屬有間，自難謂仍符合正當防衛之要件。是被告辯稱當時係行使防衛權云云，亦屬無據。
⑷證人甲○○○於本院審理時雖證稱：伊於上開時、地有看見
被告用手肘去撞告訴人等語，然其又稱：對於被告與告訴人於上開時、地發生爭吵、打架之事，伊已不記得了等語（本院卷㈡第19頁反面），則證人甲○○○所述有「目睹」上情乙節，是否屬實，已有疑義，自難採其證言而資為不利被告之佐證。
⑸被告雖另辯稱：告訴人前後證詞矛盾不一，不足採信云云。
惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照)。又被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具有相當之真實性，則仍非不得予以採信（最高法院101年度台上字第3415號判決意旨參照）。查告訴人上開指述、證述並無重大瑕疵之處，已如前述，且其就被告如何對其為傷害行為之基本事實之陳述亦無二致，則縱使告訴人對於部分細節前後所述略有不符，亦難遽認其上開指述、證述全然無可採信之處。況依據上開各項證據綜合觀之，顯示告訴人之陳述與事實較為相符，應可採信。被告徒以告訴人對於部分細節交代不一，即認其所述均不可採，自屬無據。
⑹承上各情，可知被告上開所辯，僅係事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。被告雖於本院聲請傳喚印尼籍勞工 凱妮 到庭詰問，惟查凱妮已於100年5月4日出境，且未再入境，經本院歷經數月期間調查得知其位於印尼國之住址後，即依法囑託我國駐印尼代表處對其送達審理期日傳票，經該處於102年5月17日交快遞寄送，然因印尼島嶼眾多、幅員遼闊，且無雙掛號制度（僅有類似我國平信之送達方式），致迄今未獲回復，無法查知送達結果，及凱妮事後並未於本件審理期日到庭等情，有入出境資訊連結作業查詢結果、駐印尼代表處102年6月18日印尼領字第00000000000號函暨檢附之送達證書、審理期日通知（已翻譯為印尼文）、寄遞憑證、本院102年6月18日公務電話查詢紀錄表、102年6月26日審理期日報到單各1份在卷可憑（本院卷㈡第24頁、第36頁、第40至44頁），參以被告亦供稱：伊完全沒有凱妮之住址等語在卷（本院卷㈡第48頁反面），則本院已盡調查之能事，仍無法查知凱妮之確實所在處，已屬不能調查。況本件待證事實已臻明瞭，本院亦認無再予傳喚調查之必要。至於被告聲請對其自己及告訴人、證人甲○○○進行測謊乙節，亦因本件待證事實已臻明確，本院認並無再進行測謊之必要，均附此敘明。
二、論罪科刑：按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，屬家庭暴力，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，則成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。查被告於案發當時與告訴人係同居男女朋友關係，兩人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，其對告訴人為上開傷害行為，核其所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，並屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法相關規定予以論罪科刑即可。又緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，倘於法定範圍之內為之，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院101年度台上字第5844號判決意旨參照）。查被告於犯後仍否認犯罪，且迄今尚未與告訴人達成和解，或取得告訴人之諒解，本院認本件尚無暫不執行為適當之情形，爰不予諭知緩刑。
三、原審以被告犯行罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告係大學畢業之智識程度，因細故與告訴人發生肢體衝突之動機及目的、犯罪手段，並兼衡被告與告訴人原為同居男女朋友關係，因上開行為致告訴人身體受有傷害，及犯後矢口否認，迄未與告訴人達成和解之態度暨其素行等一切情狀，而量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。是本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並退而泛言原審量刑輕重失衡，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國102年7月17日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官楊明章法官陳連發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張宜柔中華民國102年7月17日附錄論罪法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。