臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第955號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第955號刑事判決

裁判日期：民國94年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第955號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第863號中華民國94年8月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署94年度營毒偵字第226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○連續施用第一級毒品部分暨所定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案海洛因壹包淨重零點零參公克（空包裝重零點參參公克）沒收銷毀之，注射針筒壹支沒收。
其他上訴（即施用第二級毒品部分）駁回。
本判決撤銷改判部分所處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案海洛因壹包淨重零點零參公克（空包裝重零點參參公克）沒收銷毀之，注射針筒壹支沒收，與上訴駁回部分所處有期徒刑參月，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案海洛因壹包淨重零點零參公克（空包裝重零點參參公克）沒收銷毀之，注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依台灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於民國八十八年一月十五日以八十八年度偵字第三○○號不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經依原審以八十八年度毒聲第一八五○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以八十八年度毒抗字第三四二號裁定送強制戒治後，於八十九年十一月九日交付保護管束期滿戒治完畢，並因毒品及偽造文書案件，經本院分別判處有期徒刑八月、三月確定，應執行有期徒刑十月，甫於九十二年八月二十六日縮刑執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之概括犯意，於強制戒治執行完畢之五年內即九十四年一月間某日起至同年六月七日止，連續在臺南縣後壁鄉台一線旁之農路，以注射方式，施用第一級毒品海洛因多次。又於同年六月六日，在不詳處所，以燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十四年六月八日上午十一時三十分許，在警察機關及其他有偵查權之機關發覺前，攜帶其所有之海洛因一小包淨重○點○三公克（空包裝重○點三三公克）及注射針筒一支，向台南縣警察局白河分局後壁分駐所自首施用第一級毒品海洛因並表示接受裁判之意，經其同意採尿送驗呈嗎啡及安非他命陽性反應而查得上情。
二、案經台南縣警察局白河分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有台南縣警察局白河分局採尿送驗編號名冊對照表、長榮大學尿液檢驗報告、獲案毒品表及法務部調查局九十四年八月十二日調科壹字第200005679號鑑定通知書各一紙附卷可稽，並有扣案毒品海洛因一包淨重○點○三公克（空包裝重○‧三三公克）及注射針筒一支可證。此外，被告前因施用毒品案件，於送觀察勒戒後，因認無繼續施用傾向，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年一月十五日以八十八年度偵字第三○○號不起訴處分確定，及另經送強制戒治，於八十九年十一月九日交付保護管束期滿戒治完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。故被告自白核與事實相符，事證明確，其犯行應足認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪；其施用毒品前後持有第一級、第二級毒品之低度行為已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依法論以施用第一級毒品一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。被告在施用第一級毒品之犯行未被有偵察權之公務員或機關發覺前，於九十四年六月八日向臺南縣警察局白河分局自首其施用第一級毒品海洛因之事實並表示接受裁判之意，有九十四年六月八日警詢筆錄附卷可稽，就其施用第一級毒品部分，應依刑法第六十二條前段減輕其刑，並先加後減之。
三、關於施用第二級毒品部分，原審以被告罪證明確，因以適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、犯罪後態度及施用毒品係自戕身心等一切情狀，量處有期徒刑三月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、關於連續施用第一級毒品部分，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）扣案毒品海洛因，於送請法務部調查局鑑定後，淨重為○點○三公克（空包裝重○點三三公克），原審未及引用該鑑定結果，尚有未洽；（二）被告係深為毒癮所苦，為戒除毒品而主動攜帶上開毒品海洛因及注射針筒向警方自首，並於偵查中主動要求檢察官予以羈押，其亟思戒毒之決心實為可感，且其為中度肢障並已於板橋市之某女裝成衣廠工作，此有其身心障礙手冊影本及證明書一紙附卷可稽，原審未及審酌此點而予以諭知有期徒刑九月，稍嫌過重。是被告上訴主張原判決量刑過重，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，其犯罪之動機係因無法戒除毒癮及其目的、手段及犯罪後態度良好並已從事工廠工作，及施用毒品係自戕身心等一切情狀，量處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，併與上開駁回上訴部分所處有期徒刑三月，定應執行刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，以資懲儆。扣案第一級毒品海洛因一包淨重○點○三公克（空包裝重○‧三三公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；注射針筒一支，於日常生活中尚可供其他用途之用，故非專供施用毒品之器具，為被告所有，且供本件犯罪所用之物，業經其供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第六十二條前段、第四十一條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國94年10月28日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官吳永宋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官李淑華中華民國94年10月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。