裁判字號：最高法院92年台上字第442號民事判決
裁判日期：民國92年03月07日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十二年度台上字第四四二號
上訴人松友建築工程股份有限公司法定代理人 鄭瀛澤 訴訟代理人 吳誠修 律師上訴人萬鑫工程有限公司法定代理人 沈金龍 上訴人乙○○︵即常丙○○之承受訴訟人︶
甲○○右一人訴訟代理人 呂康德 律師被上訴人台北縣立福營國民中學法定代理人 劉武俊 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月五日台灣高等法院第二審更審判決︵八十九年度重上更㈠字第一五五號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人對上訴人松友建築工程股份有限公司︵下稱松友公司︶、萬鑫工程有限公司︵下稱萬鑫公司︶、常○○︵於訴訟中之民國八十七年四月二十日死亡，由乙○○承受訴訟︶、甲○○等提起連帶給付之訴，松友公司、甲○○提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯而有理由，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於萬鑫公司、乙○○，爰併列之為上訴人，合先敘明。
次查，被上訴人主張：上訴人松友公司於七十三年十月二十二日承攬伊之七十三學年度增班教室等工程︵下稱系爭工程︶，未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土強度嚴重不足，且故意不告知伊前開隱藏性瑕疵之狀況，致該工程之建物交付伊後未滿十年，即必需拆除重建，而受有重建費用新台幣︵下同︶一千七百零六萬三千九百九十一元之損害，松友公司依民法第四百九十五條、第四百九十八條、第五百條之規定及不完全給付債務不履行之法律關係，應負賠償伊損害之責任。上訴人萬鑫公司係松友公司承攬系爭工程之連帶保證人，應就伊前述所受之損害，依民法第七百三十九條之規定，與松友公司連帶負損害賠償責任。又松友公司承攬系爭工程時，常○○擔任該公司之負責人，而該公司業務實際由乙○○負責， 胡庭豪 擔任該公司之主任技師，松友公司承攬系爭工程，由伊依設計提供鋼筋及水泥，惟常○○、乙○○、胡庭豪竟偷工減料，未按設計施工，配置鋼筋及混凝土強度嚴重不足，減損結構之抗震能力，致伊必需拆除重建該建物，該三人並怠於業務上之注意而施工，致伊所有之建物不堪使用，受有需拆除重建之損害，應依民法第一百八十四條第一項前段規定負賠償責任。上訴人甲○○受託擔任系爭工程之設計及現場監造等任務，竟未詳加查驗建物鋼筋配置，縱任常○○、乙○○、胡庭豪偷工減料，其與該三人之行為均為致生伊損害之共同原因，甲○○自應與常○○、乙○○及胡庭豪依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，連帶負損害賠償責任；又甲○○違背受託之義務，依民法第五百四十四條規定亦須負賠償責任。再依民法第二十八條、第一百八十八條第一項規定，松友公司應與常○○、乙○○、胡庭豪連帶負賠償責任等情，求為命松友公司、萬鑫公司連帶給付，或乙○○︵即常○○之承受訴訟人︶、甲○○給付一千三百九十六萬零三十三元及自八十四年四月十一日起算之法定遲延利息；乙○○、甲○○等二人分別就松友公司所為給付，與該公司負連帶給付之責。上開給付，其中任一人為一部或全部給付，其餘之人即免為該部分為一部或全部給付之判決︵被上訴人對於上訴人超過上開範圍及對於乙○○本人及胡庭豪之請求，均受敗訴判決確定︶。
上訴人則以：松友公司施工時並未偷工減料，台灣省建築師公會台北縣辦事處︵下稱建築師公會︶拆除取樣鑑定報告書及國立台灣工業技術學院︵下稱技術學院︶研究報告書所為鑑定，並未通知該公司會勘，鑑定程序不合法，不具訴訟上之證據力，又該二報告書並不足證明系爭工程有偷工減料，且該工程保固期間業已屆滿。甲○○係建築師，對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度並不負查核之責。況系爭工程之配筋及混凝土施工，距被上訴人提起本件訴訟已逾十年，被上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審所為駁回被上訴人之訴之判決部分廢棄，改判命松友公司、萬鑫公司連帶給付，或乙○○、甲○○給付一千三百九十六萬零三十三元及自八十四年四月十一日起算之法定遲延利息；乙○○、甲○○等二人分別就松友公司所為給付，與該公司負連帶給付之責。並諭如任一上訴人為一部或全部給付，其餘上訴人即免為該部分為一部或全部之給付，係以：被上訴人前揭主張松友公司承攬伊之系爭工程，以萬鑫公司為連帶保證人，常○○擔任松友公司負責人，甲○○負責系爭工程之設計及現場監造等任務之事實，業據其提出兩造不爭之工程合約為證，並經第一審法院向台北縣政府調取七十四莊使字第一三一○號使用執照可稽。系爭工程經技術學院鑑定其走道一樓之旋臂樑︵即試體編號２∣○至２∣４︶及地下室中穿堂樓板之大樑、吊樑︵即試體編號Ｇ∣１至Ｇ∣５︶抗壓強度平均值，分別為原設計強度之百分之四八點八五及百分之六四點六六，未達建築技術規則規定混凝土鑽心試體須在原設計混凝土強度之百分八五以上，混凝土強度嚴重不足；建築師公會經抽樣檢視其樑柱版配筋，與申請人提供之工程合約書圖比對結果，鑑定標的物之配筋現況與原設計不盡相符，有技術學院研究報告書及建築師公會拆除取樣鑑定報告書可按。且被上訴人係因隔鄰教室於八十一年二月二十六日早上七時五十分左右發生樑柱數支突然破裂倒塌之情形，陳報台北縣政府，被上訴人慮及建物之安全，並針對七十五學年度理化教室工程及七十四、七十六學年度之教室，於該中間棟及後棟教室拆除前，就後棟教室之一、二樓教室︵即七十一學年度及七十三學年度興建之系爭建物︶，委託技術學院鑑定混凝土之抗壓強度，測得其抗壓強度系爭建物僅達原設計強度百分之四八點八五︵七十三學年度︶，有各該函稿及技術學院安全評估報告書可稽；被上訴人乃依該安全評估報告所為﹁停止使用，並應禁止學童接近這些建築物﹂之建議，報請縣府於八十二年四月一日同意拆除整棟教室在案。又審計部台灣省台北縣審計室八十三年四月二十九日審北四字第八三二七二一號函亦謂：﹁二、……該建築物在結構上有嚴重之安全問題……擬以報廢拆除，應予存查。三、查本案校舍既因結構上有明顯之安全問題，致需拆除重建……。﹂，可見系爭建物係經鑑定有嚴重之安全問題始決定拆除，並非先決定拆除再行鑑定。雖被上訴人先取得拆除執照後，再委託建築師公會就其混凝土抗壓強度及鋼筋之配筋予以鑑定，然此係為供查究責任歸屬之依據，且建築師公會對建物有無瑕疵，亦具有專業之知識、技術及認定能力，就系爭工程而言，應屬適任之鑑定機關，且該公會與兩造均無利害關係，其鑑定內容又僅為單純之混凝土鑽心採樣及抗壓強度試驗，未涉及任何經驗或價值之判斷，自不得僅以其鑑定時未邀同相關設計、施工人員到場或通知其表示意見，即謂該鑑定報告不實。另證人 林大目 固證稱該次鑑定係拆除前之錄影存證，未鑑定系爭建物是否屬於危險房屋等語，惟該鑑定係該公會指派建築師至現場實際抽樣鑑定，並依被上訴人所提供之工程合約及設計圖等有關資料，分別蒐證比對分析鑑定，非僅係拆除前之錄影存證而已，上訴人指該鑑定報告不足憑採，尚非可取。系爭工程雖經台北縣政府工務局按工程進度到場檢驗，混凝土亦經抗壓試驗，出具抗壓強度合格證明書，全部完工後，再經被上訴人及台北縣政府工務局驗收合格發給使用執照，惟混凝士抗壓試驗，並非從系爭工程之實體上取樣，尚不得作為本件承包商施工之混凝土抗壓強度符合約定之證明，且上開抗壓強度合格證明書及驗收合格發給之使用執照，苟與事實相符，何以系爭建物完工不及八年，經鑽心抽樣鑑定，其混凝土抗壓強度，竟未及合約設計標準二分之一，亦不符合建築術技術規則第三百四十九條規定之標準；樑柱版之配筋現況，與原工程合約書之設計圖亦不盡相符。可見上開書證有違實情，尚難採為有利於上訴人之證明。又依建築法第七十條規定：﹁建築工程峻後，應由起造人會同承造人使用執照。……其主要構造、室內隔間及建築主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照……﹂，亦可知取得系爭建物之使用執照，與鋼筋之配筋及混凝土抗壓強度是否符合約定無涉。再者，影響混凝土強度之因素固有１、抽取地下水致地下層下陷；２、地震；３、凝土凝固時︵在一小時內︶由內被外力沖擊震動時，其強度會急速下降；４、以帶有酸性之水攪拌時；５、水泥本質有問題；６、海砂；７、施工搗灌時，未加混凝土添加劑；８、養生不當︵炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、灑水︶；９、使用不當、堆積不當等原因，此為兩造所不爭執。上開原因中除第１、２、５非施工過程造成外，第３、４、６、７、８、９項等原因，均係承攬人即松友公司於施工過程中所造成。至於被上訴人委託技術學院所作前揭研究報告書其中鋼筋數量之勘查欄固記載：﹁為了解該建築是否按設計圖配筋，乃於一樓之教室內隨機選取二支樑進行數量調查，結果發現二支樑之內部主鋼筋皆符合設計圖說……﹂，惟該報告僅隨機選取二支進行調查，其取樣代表性及嚴謹度均有不足，不若建築師公會係就每支樑柱之配筋與合約配筋逐一比對，故關於鋼筋之配置是否足夠，應以後者之鑑定報告較為可取。按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得依同法第四百九十五條、第二百二十六條、二百二十七條規定，請求損害賠償。查系爭工程自七十四年六月二十日完工驗收，未及八年即發生鋼筋配筋不符及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，松友公司未能證明其歸責原因不存在，自難免其損害賠償責任。被上訴人除行使瑕疵擔保請求權外，並行使不完全給付損害賠償權，亦未逾十五年之時效。且上開瑕疵影響建物結構抗震之能力，危及師生之生命財產安全，為避免地震時有倒塌之虞，傷害無辜師生，自有拆除重建之必要，非僅修補即可。松友公司辯稱無拆除重建之必要，自非可採。而萬鑫公司為松友公司連帶保證人，應連帶負損害賠償責任。又常○○為松友公司之法定代理人，執行職務時未能善盡監督之責，被上訴人依民法第二十八條規定，請求其連帶賠償，而乙○○為常○○之法定繼承人，依繼承之規定，請求其連帶賠償，亦屬有據。次按﹁建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項。﹂、﹁混凝土構造施工時，必須隨同工作進度，查驗左列各工作，並予記錄：一、混凝土配料之品質及配比。二、混凝土之拌合、澆置及養護。三、鋼筋彎紮及排置。四、模版及支撐之安裝與拆除。五、施預力︵預力混凝土︶。六、接頭查驗。前項各款查驗，均須有查驗報告，並由監造人簽認，置於工地備主管建築機關不定期、不定時之抽查核對。﹂，建築師法第十八條、建築技術規則建築構造篇第三百三十五條分別定有明文。甲○○受託監造系爭工程，依上開規定，對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度，負有依工程進度查驗混凝土之品質、配比、拌合、澆置、養護及鋼筋配置等義務。至現行建築師法第十八條雖將原條文第三、四、五款關於檢驗建築材料之數量及強度、指導施工方法、檢查施工安全等規定予以刪除，惟仍保留原條文第二款即﹁遵守建築法令所規定監造人應辦事項﹂之規定，是建築師依其他建築法令所應遵守之事項，自無率予免除之理。甲○○辯稱：系爭工程混凝土強度及配筋之查驗不在其業務範圍云云，殊非可採。甲○○竟違背受託處理事務之義務，依民法第五百四十四條之規定，應負損害賠償之責，被上訴人依債務不履行規定請求，亦未逾十五年時效。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，此觀民法第二百十三條規定自明。上訴人於拆除系爭建物後，依系爭工程建築面積一六四六點一五平方公尺，以被上訴人七十八、七十九、八十及八十二學年之教室工程造價平均每平方公尺一萬零三百六十六元計算，合計為一千七百零六萬三千九百九十一元之損害，扣除使用九年一個月之折舊三百零九萬九千九百五十八元，被上訴人所受損害為一千三百九十六萬四千零三十三元。按基於連帶債務，及本於各別之發生原因為具有同一目的之請求之不真正連帶債務，如債務人中一人為給付，其餘債務人即免為該部分給付。從而，被上訴人依不完全給付債務不履行之法律關係，與民法第二十八條、第五百四十四條、第七百三十九條、第七百四十條之規定暨繼承之法律關係，請求松友公司、萬鑫公司連帶給付，乙○○、甲○○各給付一千三百九十六萬四千零三十三元及自本起訴狀繕本最後送達之翌日即八十四年四月十一日起算之法定遲延利息；乙○○、甲○○分別與松友公司連帶給付；上開給付，如任何一上訴人履行一部或全部者，其餘上訴人免為該一部或全部之給付，於法並無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。本件上訴人友松公司辯稱，建築師公會鑑定人林大目證稱本件係拆除過程中所進行之鑑定，前提係被上訴人已決定拆除等語，足見鑑定人係就拆除中結構已不完整之建物所為之鑑定，非就未拆除前結構完整之建物之安全性而為鑑定，且拆除中之建物，其混凝土之結構亦被破壞，鋼筋亦有部分被抽掉，鑑定人在此不完整之狀態下，所為鑑定，實無公信力；被上訴人未就造成混凝土強度不足之原因，及配筋現況與原設計不盡相符是否必須拆除，請有關單位進行鑑定，即逕行拆除系爭工程，難認系爭工程拆除重建所造成之損害應由上訴人負責云云︵見原審更㈠卷第二宗九五頁反面至九六頁正面、九七頁正、反面︶，原審恝置不論，僅以建築師公會對建物有無瑕疵具有專業之知識、技術及認定能力，屬適任之鑑定機關，且與兩造無利害關係，又僅為單純之混凝土鑽心採樣及抗壓強度試驗，遽認該鑑定為可採，進而為不利於上訴人之判斷，即有未合；且原審認定系爭工程因其瑕疵影響建物結構抗震能力，有拆除重建之必要云云，並未說明其認定之依據，理由亦有不備。次查，原審既認定系爭建物係經鑑定有嚴重之安全問題始決定拆除，並非先決定拆除再行鑑定︵見原判決第十六頁第十行至第十一行︶；又謂被上訴人先取得拆除執照後，再委託建築師公會就其混凝土抗壓強度及鋼筋之配筋予以鑑定︵見原判決第十六頁第十一行至第十三行︶，其理由亦難謂無矛盾。又查，原判決認定影響混凝土強度之因素有１、抽取地下水致地下層下陷；
２、地震；３、凝土凝固時︵在一小時內︶由內被外力沖擊震動時，其強度會急速下降；４、以帶有酸性之水攪拌時；５、水泥本質有問題；６、海砂；７、施工搗灌時，未加混凝土添加劑；８、養生不當︵炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、灑水︶；９、使用不當、堆積不當等原因；證人即技術學院研究報告書鑑定人之一 陳生金 於第一審亦證稱：﹁︵該報告︶並沒有探究為何會造成混凝土︵強度︶不足，︵造成混凝土強度不足︶原因有很多。﹂等語︵見一審卷二一七頁︶，似未就系爭工程造成混凝土強度不足之原因予以鑑定。原審竟認定系爭工程混凝土強度不足，係因承攬人即松友公司於施工過程中有第３、４、６、７、８、９項等原因所造成，亦未說明其依據，自有判決不備理由之違法。再者，依卷附之建築師公會拆除取樣鑑定報告書記載﹁經抽樣檢視樑柱版配筋，因與申請人提供之工程合約書圖比對結果，鑑定標的物之配筋現況與原設計不盡相符﹂︵見外放該鑑定報告書第四頁︶，可見建築師公會之鑑定係﹁抽樣﹂檢視，並非全面逐一比對，原審竟謂建築師公會係就每支樑柱之配筋與合約配筋逐一比對︵見原判決第十九頁第六行︶，亦有認定事實與卷內資料不符之違法。末按民法第二十八條係就法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，加於法人連帶負賠償責任，非規定董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責。原審就常○○因執行職務，加損害於被上訴人之事實，未具體認定，僅以松友公司應負賠償責任，常○○為該公司法定代理人，執行職務時未能善盡監督之責，依民法第二十八條規定，應負連帶賠償責任云云，即判命其繼承人乙○○連帶給付，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年三月七日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十八日
Ｍ