裁判字號： 臺灣 新北地方法院95年訴字第2658號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2658號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一七○六四號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案海洛因壹包（驗後淨重為零點玖壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因重利案件，經臺灣臺北地方法院以九十年度簡字第一六七四號判處有期徒刑四月確定，於民國九十年八月二十一日以易科罰金執行完畢。又因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度訴字第九一六號判處有期徒刑七月確定，甫於九十四年六月十五日執行完畢。復同因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度訴字第一九六五號判處有期徒刑十月確定，現仍執行中。
二、甲○○因與友人丁○○同有施用第一級毒品之惡習（其二人施用毒品部分另由檢察官偵辦），因其能代為購得價格較為低廉之海洛因，乃接受丁○○代買毒品之委託，基於接續之犯意，於九十五年七月二日、五日及九日之某時，由其先向不詳之人購得自己及丁○○所需之海洛因後，再至丁○○位於臺北縣土城市○○路○段○○○號四樓之住處，連續三次以新臺幣（下同）二萬二千元至二萬五千元不等之原購入價格，轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予丁○○。嗣丁○○施用毒品違反毒品危害防制條例案件，於九十五年七月十一日十七時三十分許，經警在臺北縣土城市○○路○段○○號前查獲後，由其帶同返回上開住處執行搜索時，適甲○○因前已與丁○○約定由其攜帶海洛因供丁○○試用品質，以決定是否再委由甲○○購買，而於同日十八時四十一分許到達丁○○上開住處前為警查獲，並自其身上起獲其所有預供丁○○試用之第一級毒品海洛因乙包（驗後淨重為零點九一公克）及行動電話乙具（含通話卡乙張，號碼為0000000000號）。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、犯罪事實之認定：㈠訊之被告對於上開查獲過程固為是認不諱，然矢口否認有何
犯行，辯以其與丁○○係友人，惟從未出售海洛因予丁○○，案發當日係要至現場施用海洛因，警於其身上起獲之海洛因亦係供自己施用而已云云。
㈡經查：
⒈被告甲○○與丁○○係友人，並均有施用海洛因之習，因
被告能取得價格較為低廉之海洛因，乃向丁○○邀約一起購買，丁○○遂於九十五年七月二日、五日及九日之某時，均在其位於臺北縣土城市○○路○段○○○號四樓之住處，先後三次以二萬二千元至二萬五千元不等之價格，向被告購得數量不詳之海洛因，每次均係由被告先取一小部分供丁○○試用肯認後，再由丁○○支付款項，由被告代為購買並交付海洛因等事實，業據證人丁○○於本院審理中結證供陳明確（參本院九十五年十二月八日審判筆錄）。被告雖否認其事，惟：
⑴警於九十五年七月十一日十七時三十分許，在臺北縣土
城市○○路○段○○號前查獲丁○○施用毒品案件後，由其帶同返回上開住處時執行後續搜索，於向其詢問所施用毒品之來源時，丁○○稱係向被告購買，當時丁○○表示不知被告之本名而僅知其綽號，惟在自己遭查獲前，已與之聯絡約定由被告前來其住處商議購買海洛因事宜，警因慮此僅係丁○○藉故拖延移送之藉詞，乃要求丁○○去電催被告快一點，嗣被告來電表示已到達，警遂下樓開門而逮捕被告，並自其身上起獲扣案海洛因等情，此經證人即本案查獲員警乙○○到庭證述甚明（參本院九十五年十一月二十日審判筆錄），核與證人丁○○前開證述相符，另卷附被告所持0000000000號行動電話雙向通聯資料查詢報表所示，該行動電話與丁○○所持0000000000號行動電話，於警於九十五年七月十一日十七時三十分查獲丁○○前之十五時三十八分與十七時十分，及丁○○遭查獲後之十八時一分、十八時十二分均有通話之紀錄，而與證人丁○○、乙○○上開關於與被告聯繫過程之證述一致，堪信其等證述屬實。則被告既係原即與丁○○相約到場，而非警授意指示 楊香 要求被告攜毒前來，此查獲過程自足為證人丁○○上開不利被告證述真實性之佐據。⑵又被告於警詢時，即曾坦認確與楊香合購海洛因三次，
惟不記得詳細之交易時間等語（參偵查卷第五頁）；嗣於審理期日時，亦陳稱確曾與證人丁○○合買過海洛因，惟時間與次數已不復記憶等語（參本院九十五年十二月八日審判筆錄第十二頁），此亦與證人丁○○所陳係因被告能取得價格較為低廉之海洛因，乃與之一起購買之供述相為吻合。
⑶再者被告三次以原價轉讓海洛因予丁○○之確實時間，
證人丁○○於警詢中原稱係九十五年七月八日、九日及十日，其二人每次均係以被告之0000000000號行動電話及丁○○之0000000000號（警詢筆錄誤植為0000000000號）行動電話聯絡等語（參偵查卷第十四頁）；偵查中則稱係於九十五年六月間及七月十日向被告購買云云（參偵查卷第三六頁），審理中則證稱係於九十五年七月二日、五日及九日等語（參本本院九十五年十二月八日審判筆錄第九頁），前後所述固非完全一致。惟人之記憶力有限，對於日期等較為細節之印象難期完全正確，然證人丁○○對其與被告間之海洛因交易次數始終供陳為三次，前後一致，並與被告警詢中坦認曾與楊香合購海洛因三次之情形相為吻合，實不能僅因其對確實交易日期無法正確說明即遽認所述不實。而證人於審理中所為與被告間交易時間之供述，係於提示卷附上開行動電話雙向通聯資料查詢報表關於其與被告間之通聯紀錄後所為之明確陳述，堪信係其基於相關聯絡之情形依據資料喚起記憶後所為之供述，自應以其於審理中所陳之交易時間較為可採。
⑷綜上，由本件警查獲被告之緣由與過程、被告遭逮捕時
在其身上起獲之海洛因、被告坦承曾與證人丁○○合買海洛因三次及卷附其二人間行動電話之通聯紀錄等事證，足認證人丁○○於本院理中所為上開證述與事實相符而堪採信，是以被告確有於九十五年七月二日、五日及九日之某時，在丁○○位於臺北縣土城市○○路○段○○○號四樓之住處，先後三次以新臺幣（下同）二萬二千元至二萬五千元之價格，出售數量不詳之第一級毒品海洛因予丁○○之事實，洵可認定。
⒉又公訴人就被告上開犯行，雖認係違反毒品危害防制條例
第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟所謂販賣者必以營利意圖為要件，該項要件亦應依積極證據認定之。查本件被告出售予丁○○之海洛因，其原入價格究為若干，依卷存事證並無任何資料可考，在欠缺此項資料判斷其客觀上確有因此購取差價之客觀情狀之下，自難僅以被告出售海洛因時收有價金之事實，即逕認其出售時主觀上具有營利之意圖而屬販賣之行為，否則不無有擬制推測之嫌。且依證人丁○○所述，其係因被告能取得價格較為低廉之海洛因，乃接受其邀約一起購買，已如前述，而證人丁○○並明確證稱被告所說之價格確實較便宜，因而認為被告所言實在而與之共同合買等語（參本院九十五年十二月八日審判筆錄第六頁、第八頁、第十頁），此亦與被告自承合買海洛因之情狀相符，其二人既屬合買，依通常情形性質上應即係被告購得自己與丁○○所需數量之海洛因後，再以原價轉售予丁○○，而難遽認被告有從中賺取差價之事實。是以其二人一致供陳之合買情狀，應足認定係由被告先向不詳之人購得自己及丁○○所需之海洛因後，再至丁○○位於臺北縣土城市○○路○段○○○號四樓之住處，先後三次以二萬二千元至二萬五千元不等之原購入價格，轉讓數量不詳之海洛因予丁○○。
⒊此外，復有卷附法務部調查局九十五年八月七日調科壹字
第○六○○一二二二八號鑑定通知書乙份，及扣案行動電話乙具（含通話卡乙張，號碼為0000000000號）可資佐證，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載犯行足為認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第
一級毒品，核被告所為，係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。公訴人認被告所犯係毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪名，容有詰誤，其起訴法條應予更正。另起訴書就被告有償交付海洛因予丁○○之時間僅泛稱為「九十五年七月八日起至同年月十一日止」，亦未敘明交付之次數，惟被告有償轉讓海洛因予丁○○之時間、次數既據證人丁○○證述明確並經本院採認，自應依調查所得予以明確記載。又其轉讓前持有海洛因之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再者被告三次轉讓第一級毒品之犯行，雖屬自然上三個行為，然時間密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，且均係出於使丁○○取得廉價毒品之動機所為，顯係基於單一犯意接續所為之，為接續犯之實質上一罪，應論以一罪為已足。另本件被告轉讓之第一級毒品因缺乏積極事證可資確認其數量，自難逕認其轉讓之第一級毒品確已超過行政院依毒品危害防制條例規定所公告應為加重其刑之數量，而無從依毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑，附此敘明。又被告前因重利案件，經臺灣臺北地方法院以九十年度簡字第一六七四號判處有期徒刑四月確定，於九十年八月二十一日以易科罰金執行完畢；又因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度訴字第九一六號判處有期徒刑七月確定，甫於九十四年六月十五日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈡爰審酌被告有事實欄所載之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院
被告全國前案紀錄表在卷足據，足認其素行不佳，而海洛因對人體戕害至鉅，被告以之轉讓予他人，所造成之危害非輕，而以其轉讓價格觀之，先後三次轉讓之數量應非鉅，出售對象亦僅乙人，並其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈢警於被告遭查獲時所扣得之海洛因乙包（驗後淨重為零點九
一公克），係被告所有欲由丁○○試用後，再決定是否委託被告代購之用，並非準備出售丁○○之毒品，此經證人丁○○於本院審理中證述甚明（參本院九十五年十二月八日審判筆錄第九頁），足見其二人尚未就該次轉讓達成合意，僅處於商議考量階段，尚未至著手程序，而僅屬轉讓第一級毒品之預備行為，而毒品危害防制條例就轉讓毒品之犯罪並無處罰預備行為之規定，就被告該次行為自難認有何犯罪可言。惟該扣案海洛因既屬其所有預備供轉讓第一項毒品犯罪使用且遭查獲之毒品，核與本件犯罪具有關連，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併為沒收銷燬之諭知。另扣案行動電話乙具（含通話卡乙張，號碼為0000000000號），雖屬被告所有且於本件轉讓犯行時與丁○○聯繫見面使用，惟該行動電話本即為被告平日對外通訊聯絡之用，僅偶與丁○○聯繫轉讓毒品事宜而已，基於刑法第三十八條第一項第二款僅為裁量沒收之性質，本院依本件犯罪情形認無沒收該行動電話之必要，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。至於丁○○於為警查獲時扣得之海洛因兩包（毛重零點六公克及零點二公克），雖屬查獲之毒品，為係丁○○所有供其施用毒品犯罪預備之物，基於主刑從刑一致性之原則，應於丁○○所犯施用毒品案件宣示之主刑項下併為沒收之諭知，併此說明。
三、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨尚以：被告甲○○明知海洛因係第一級毒品，不得
非法持有、販賣，竟意圖營利，於不詳時間，在臺北縣臺北橋下某路段，向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子，以每公克三千四百七十八元之代價（每一點一五公克價值四千元），販入第一級毒品海洛因，因認被告就此亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨闡示甚明。
㈢公訴人認被告另涉有上開犯嫌，無非係以其於警詢中所為關
於向「阿明」購入海洛因之供述及上開指訴被告販賣海洛因予丁○○之事實等，為其論據。訊之被告甲○○堅詞否認上開犯行，辯以警於其身上起獲之海洛因係供自己施用，並非欲供販賣之用等語。
四、經查：本件查獲時在被告身上所起獲之海洛因乙包（驗後淨重為零點九一公克），係其於查獲當日即九十五年七月十一日十六時三十分許，在臺北橋下向一年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以四千元之價格所購買之事實，固據被告甲○○供承無訛，惟被告係因與丁○○合買海洛因，而受丁○○之委託代為購買之後，再以原價轉讓予丁○○，此經本院認定詳述如前，自難能以此購入海洛因後轉讓他人之事實，據以認定其購入海洛因時係基於營利之意圖而為販入。此外，復無其他積極事證可認被告有基於營利之意圖而販入海洛因之犯行，依前開之說明及「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告販入第一級毒品之犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此與前開經起訴論罪科刑部分有接續犯之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國95年12月22日
刑事第十一庭審判長法官侯志融
法官張宏節法官楊博欽以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官李慈容中華民國95年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。