裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第636號刑事判決
裁判日期：民國106年07月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第636號上訴人即被告 陳韋齊 選任辯護人 余欽博 律師（ 法扶 ）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第171號，中華民國106年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳韋齊：㈠前因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第962號判決判處有期徒刑6月確定；㈡又因施用毒品案件，經原審法院以101年度審簡字第354號判決判處有期徒刑3月確定；上開㈠、㈡所示2罪，經原審法院以101年度聲字第998號裁定應執行刑為有期徒刑8月確定；㈢復因施用毒品案件，經原審法院以101年度審簡字第815號判決判處有期徒刑4月確定；㈣再因施用毒品案件，經原審法院以102年度審簡字第350號判決判處有期徒刑5月確定；上開案件接續執行後，於民國103年1月22日假釋出監，於103年1月24日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢（於本件構成累犯）。
二、陳韋齊與 陳柏豪 為朋友關係，陳韋齊與 詹惠庭 分手不久後，詹惠庭即與陳柏豪交往，引發陳韋齊之不滿。民國104年1月24日凌晨某時許（起訴書誤載為104年1月25日），陳韋齊獲知陳柏豪在詹惠庭住處（新北市○○區○○路0段00巷000弄0號房屋）後，即與 黃于銓 一同至 前開 房屋找陳柏豪，陳韋齊並持其所有之武士刀1把（尚無證據足認係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制刀械，下稱武士刀），與黃于銓、 詹育賢 （詹惠庭之兄）一同至陳柏豪所躲藏之前開房屋頂樓房間門外，渠等3人用力將陳柏豪頂住之房門推開後，陳韋齊主觀上已預見其所持之武士刀甚為鋒利，若持該刀近距離猛力刺擊他人身體之頭頸重要部位，可能導致深度穿透傷而傷及腦部組織或動脈血管、血管，導致腦部機能嚴重受損及大量出血，使他人發生死亡之結果，陳韋齊竟不顧此種後果之發生，認縱令持武士刀刺向陳柏豪之頭、頸部，極可能會造成陳柏豪死亡，亦不違背其本意，而基於殺人之不確定故意，於房門開啟後即入內跳上床墊，以手持武士刀自陳柏豪之左前方朝其頭部近距離刺擊，陳柏豪雖有閃躲，惟仍遭刺中左後頸部，陳柏豪隨即癱軟在地，陳韋齊見狀猶接續前開犯意，手持原為陳柏豪持有之蝴蝶刀，接連猛刺陳柏豪右大腿2次，復持蝴蝶刀劃傷陳柏豪之臉部。嗣陳韋齊見陳柏豪傷勢不輕，遂出於己意中止繼續攻擊陳柏豪，並將陳柏豪自前開房屋帶往友人家中包紮後，又於同日晚間6時許將陳柏豪送至醫院急診。陳柏豪經診斷結果，其雖因而受有頸部穿刺傷併頸椎脊髓損傷（左側頸部深部撕裂傷、頸椎第5節脊髓受損）、右臉部及右腿部撕裂傷之傷害，惟尚倖免於死，陳韋齊之殺人犯行始未得逞（黃于銓、詹育賢所涉共同傷害罪，均經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案）。
三、案經陳柏豪告訴暨新北市政府警察局 汐止 分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳韋齊及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，對於本案相關證人等之證述暨相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人等於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
二、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院亦未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不有可信之情況，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其與告訴人陳柏豪原為朋友關係，證人詹惠庭原為其女友，其與證人詹惠庭分手後，證人詹惠庭即與告訴人交往，其因而心生不滿，於104年1月24日凌晨某時，證人詹育賢來電表示告訴人在前開房屋內後，其即與證人黃于銓至前開房屋找告訴人，渠等到達後，發覺告訴人躲藏在前開房屋頂樓房間內，其遂持原先放置在前開房屋內之武士刀1把，與證人黃于銓、詹育賢一同到前開房屋頂樓房間門外，告訴人見狀即擋住該房間門不讓渠等進入，其遂與證人黃于銓、詹育賢一同推開該房間門，其即與告訴人發生肢體衝突，後因告訴人受傷流血，其遂將告訴人從前開房屋帶至友人住處為告訴人包紮，復於同日晚間將告訴人送醫急診等情，惟矢口否認有殺人之故意，辯稱：我沒有要殺告訴人的意思，只是要給他一點教訓，當時我沒有看到他的人，是隔著1個門，我不曉得會傷到他，看到他受傷，我馬上停手，也有送他去醫院；我有跟告訴人和解，但我現在在關，沒有能力付賠償金，他有同意我，等我出監後再慢慢給付賠償金 云云 。被告之辯護人則為其辯護稱：案發當時是告訴人以床墊隔著門，要抵擋門被被告所開啟，被告把其推開大約1個拳頭寬度之後，被告隔著門從最上面的地方由上往下來推門，在這過程中刺中隔著門及床墊的告訴人，被告並沒有看到告訴人當時所站立的位置，因此刺傷告訴人，門被推開之後，被告看到告訴人倒在地上，被告並沒有再持武士刀對告訴人有任何的揮砍動作，反而是告訴人持自己所持有的蝴蝶刀向被告揮舞，被告把蝴蝶刀搶下來後再刺向告訴人大腿，告訴人始倒地，可見被告並沒有殺人的犯意，應僅成立傷害罪，另被告跟告訴人於原審已達成賠償新臺幣（下同）50萬元之和解，僅因被告還在監獄，暫時無法履行和解金的給付，但被告的家人也願意先幫其支付10萬元的和解金，其餘部分等被告出獄後再慢慢清償等語。
二、經查：㈠前開被告所坦承之事實，業據被告自承在卷，核與證人即告
訴人於偵查及原審之證述（見104年度偵字第5398號卷〈下稱偵卷〉第60頁，原審訴字卷〈下稱原審卷〉一第109至110頁）、證人詹育賢於偵查及原審之證述（見偵卷第64至66頁，原審卷一第140至144、149至153頁）均相符，此部分事實首堪認定。至證人黃于銓固證稱：當天被告與證人詹育賢一直踹門要告訴人出來交代，後來我有事先離開，後面發生甚麼事我不清楚等語（見偵卷第68至69頁），而證稱其於案發當時並不在場；證人 詹育誠 則證稱：當天被告與外號「香腸」（即證人黃于銓）一起到頂樓客廳門外後，告訴人就躲到頂樓客廳裡面的小房間，該綽號「香腸」之人就把我拉出去，然後把頂樓客廳的門關起來，過一陣子被告與綽號「香腸」之人才跟告訴人一起出來，我只有看到被告與證人黃于銓上來，並沒有看到證人詹育賢上來等語（見原審卷一第182至187頁），乃證稱證人詹育賢於案發時並不在場。然證人黃于銓、詹育誠前開所述，顯與告訴人、被告及證人詹育賢所述情節不符；且證人黃于銓於被告攻擊告訴人後，亦有出手攻擊告訴人之舉（此部分詳後述），證人詹育誠則為證人詹育賢之堂弟，業據其自承在卷（見偵卷第223頁）， 是渠 等為避免自身或證人詹育賢遭司法追訴，自有就案發經過為避重就輕之可能，是證人黃于銓及詹育誠此部分所述，即難採信。
㈡另起訴意旨雖以被告係於「104年1月25日」凌晨，至前開房
屋與告訴人發生肢體衝突等語。然查，告訴人係於案發後隔天下午至醫院就診乙情，業據其自承在卷（見原審卷一第116頁），而告訴人係在104年1月24日晚間6時許至國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院）急診乙情，亦有該院105年10月20日汐管歷字第2326號函及檢附告訴人病歷資料在卷可憑（見原審卷一第250至279頁），已足認告訴人與被告發生肢體衝突之時間，應在104年1月23日晚間至同年月24日凌晨之期間；再參以證人詹育賢證稱：我是在104年1月24日交保回到家時，發現告訴人在前開房屋內，當時應該是凌晨1、2點，我打電話給被告時提到這件事，被告才過來等語（見原審卷一第150頁），並有證人詹育賢於104年1月23日晚間11時許在臺灣臺北地方法院檢察署接受訊問之筆錄在卷可憑（見104年度毒偵字第480號影卷第33頁）。由上開證人詹育賢返回前開房屋之時間及告訴人就診時間綜合比對結果，堪認本件案發時間應為104年1月24日凌晨某時許，此並經檢察官於原審當庭更正在案（見原審卷二第25頁），附此敘明。
㈢又告訴人於前開時、地與被告發生肢體衝突後，嗣於同日晚
間6時許至汐止國泰醫院急診，經診斷結果，其受有頸部穿刺傷併頸椎脊髓損傷（左側頸部深部撕裂傷、頸椎第5節脊髓受損）、右臉部及右腿部撕裂傷等傷害之事實，業據告訴人證述在卷（見原審卷一第110頁），並為被告所不爭執（見原審卷一第36頁），復有告訴人之汐止國泰醫院診斷證明書（見偵卷第4頁）、汐止國泰醫院105年10月20日汐管歷字第2326號函及檢附告訴人病歷資料（見原審卷一第250至279頁）在卷可憑，堪認屬實。至告訴人於原審固證稱：我脖子裡面的神經被刀子刺傷後有點斷掉，頸椎也有受傷，所以現在脖子裡面有插釘子，我受傷後身體的左半邊整邊沒有知覺，我摸東西要用看的才知道我有摸到東西等語（見原審卷一第118至119頁），然其又證稱：我受傷後一開始身體的左半邊，包括腳部，都沒有知覺，後來經過復健後有慢慢恢復，現在知覺跟正常人沒有什麼兩樣，拿東西時也可以感覺到有拿，但別人碰觸我時，我會有種麻的感覺，跟以前的感覺不一樣，而且反應比較慢，左手的靈敏度也比較差，我現在身體左半邊也不能拿太重的東西等語（見原審卷一第131至132頁），是告訴人經復健治療後，其左半身之知覺業已回復，且經原審就被告復健後狀況向臺南市立醫院函詢結果，該醫院稱：告訴人於104年2月11日至本院門診時，仍有左側肢體麻、稍無力及感覺異常，左手精細動作困難及左足無力之情形，經復健10次後改善等情，有該院105年10月27日南市醫字第0000000000號函及檢附告訴人就醫摘要及病歷資料（見原審卷一第293至318頁）在卷可憑，綜合上開醫院函覆情形及告訴人自述現在日常生活狀況，顯見告訴人歷經復健治療後，其左半側身體之知覺能力已大致恢復，而未達毀敗或嚴重減損其身體機能，抑或留下重大不治或難治之傷勢之程度，即難認其因而受有重大不治或難治之傷害。
㈣公訴意旨認被告係基於殺害告訴人之犯意，而持武士刀及蝴
蝶刀等刀械朝告訴人刺擊等語，被告及其辯護人則以前開情詞置辯，是本件所應審酌者，乃被告持武士刀、蝴蝶刀朝告訴人刺擊之經過以及被告主觀上是否有殺害告訴人之犯意？茲分敘如下：
⒈被告於上開時地，與證人黃于銓、詹育賢等人推開該房間房
門後，被告即踏上床墊，並以手持武士刀自告訴人左前方朝告訴人頭部刺擊，告訴人閃躲不及，仍遭被告刺中其左後頸部，告訴人倒地後，被告復持蝴蝶刀刺告訴人右大腿2次，且持蝴蝶刀劃過告訴人臉頰等事實，有下列證據可資認定：⑴證人即告訴人於偵查及原審證稱：案發當天晚上我正在前開
房屋內證人詹惠庭的房間休息。後來我發現被告過來，我就躲到前開房屋4樓（即頂樓）的小房間內，我用我的右手把房間門撐住，後來被告、證人黃于銓及詹育賢就破門而入，我就看到被告邊罵髒話，然後手持武士刀從我的左前方側面攻擊我的頭部，我有伸手阻止，然後我就突然感覺整個人沒有力氣，應該是被武士刀的刀頭刺到，接著我就直接癱軟倒下側躺，這個過程中我有聽見證人詹育賢、黃于銓在旁邊大聲嚷嚷，我倒地後就已經無力反抗，接著被告又拿起地上的蝴蝶刀，朝我的右大腿刺兩下，後來我又感覺被告所持的蝴蝶刀有劃到我眉毛附近的位置，我覺得很痛等語（見偵卷第60頁，原審卷一第108至136頁）；及證人詹育賢於偵查及原審證稱：案發當天被告與我、證人黃于銓一起到前開房屋頂樓後，被告就一直敲頂樓小房間的門，告訴人就與被告隔著門對罵，後來被告就撞門，告訴人就趕緊用床墊推住門，但是門還是開了，被告進門後就跳上床墊，用他所持的武士刀往下刺告訴人，有刺中告訴人的後頸部，後來告訴人就倒下去了。然後在告訴人倒著的情況下，被告又拿告訴人放在地板的刀子往告訴人的大腿刺去，之後就沒有再發生衝突了等語（見偵卷第64至66頁，原審卷一第147至169頁）。經核告訴人前開所述遭被告以武士刀及蝴蝶刀刺傷之情節，與證人詹育賢所述大致相符；參以被告於原審亦自承：我當天有持武士刀伸進去往下揮，有揮到告訴人，後來我有持蝴蝶刀刺到告訴人的大腿，我在使用蝴蝶刀時也有劃到告訴人的臉部等情（見原審卷二第37至39頁），亦可佐證告訴人前開所述屬實。足認告訴人前開所述堪以採信。
⑵另關於告訴人遭被告持蝴蝶刀刺中之經過，證人詹育賢於原
審雖證稱：告訴人被刺中頸部倒下後，又站起來拿蝴蝶刀要反擊，被告就去搶蝴蝶刀，被告搶到蝴蝶刀後就用來刺告訴人的大腿云云（見原審卷一第142至143、155至156頁），乃證稱係告訴人反擊後遭被告刺中，而與告訴人前開所述被告係於其無力繼續反抗之情形下，持蝴蝶刀刺傷其大腿等情節有異。然觀諸證人詹育賢先證稱：被告是從地上將蝴蝶刀撿起來，用來刺告訴人的大腿，告訴人被刺中後才倒下，被告刺告訴人大腿時的姿勢動作為何，我已經忘記了（見原審卷一第142至143、155至156頁），後改稱：告訴人被刺大腿的時候身體是躺著的，因為當天告訴人第1次倒下去後，又爬起來要攻擊被告，被告就去搶告訴人手中的蝴蝶刀，告訴人手上的蝴蝶刀就被撥開，然後告訴人就倒下去，被告才持蝴蝶刀刺告訴人等語（見原審卷一第160至161頁），是其就告訴人係如何遭被告刺中大腿，該時告訴人係站立或躺下，所述前後不一，證人詹育賢又自承其與被告交情較佳（見原審卷一第149頁），案發當日又係證人詹育賢將告訴人正在前開房屋內乙事告知被告，則證人詹育賢就告訴人受傷之經過，自有為避重就輕陳述之動機。佐之，告訴人於受傷後係由被告背其離開乙情，業據告訴人證述在卷（見原審卷一第130頁），核與證人詹育賢之證述相符（見原審卷一第161頁），已足見告訴人案發當日受傷後已無力自行行走；另告訴人復因頸部受傷而留有左側肢體無力之後遺症（此部分詳後述），由上開情狀，足以佐證告訴人前開所稱遭被告刺傷頸部後即全身癱軟無力等情，應屬信實，則證人詹育賢所述係因告訴人遭被告刺傷後仍站起反抗，被告始再持蝴蝶刀刺告訴人云云，顯與事實不符，即難採信。
⒉按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加
害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸於：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院70年度台上字第2180號、96年度台上字第7278號判決意旨參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。復按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即間接故意，以行為人預見其行為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容認其結果之發生之謂。查：
⑴就被告當日持以攻擊告訴人之刀械以觀：
案發當日被告所持該武士刀其刀頭尖銳、總長至少為70公分以上，並非小型之刀械等情（因該武士刀並未扣案，尚無從認定該武士刀之確實長度），業據告訴人及證人詹育賢證述在卷（見原審卷一第124、142頁）；參以經原審當庭勘驗告訴人所受傷勢現況結果，告訴人之左後頸部傷口雖已癒合，但仍留有長約7至8公分之疤痕，有原審勘驗照片在卷可憑（見原審卷一第205至216頁），是由告訴人於遭攻擊後其左後頸部留下之傷疤以觀，其傷口亦有相當之長度。綜合該武士刀之外觀形狀及告訴人所受傷勢以觀，該武士刀顯然具有殺傷力，持該刀攻擊人體，必將立刻造成人體受有顯著且可能危及生命之傷害。
⑵由被告攻擊之方式及部位以觀：
被告係在該房間門開啟後即入內並踏上床墊，再持武士刀刺向告訴人頭部，經告訴人閃躲後，仍刺中告訴人左後頸等情，業據本院認定如前，是被告顯係於告訴人猝不及防之情況下持刀攻擊告訴人之頭部。而頭部係人體生命中樞重要部位，顱內包覆腦部，且布滿血管、神經，主掌人體五官四肢等各個部位機能之傳導，腦部組織極為脆弱，倘以銳利之刀刃砍刺，將造成腦部組織及身體機能嚴重受損，且頸部乃人體重要部位，倘以銳利之刀刃砍殺，則將會傷及頸部主要氣管或血管，產生失血過多因而死亡之結果，此為眾所周知之一般常識，而被告係智慮正常之青年人，其主觀上對此當有所認識及預見，自無諉為不知之理。
⑶況被告又自承：那把武士刀是我與證人詹惠庭交往時就放在
前開房屋內證人詹惠庭房間裡的，案發當天我從證人詹惠庭的房間內拿出來後帶到頂樓云云（見原審卷二第37頁，本院卷第169頁），是該武士刀原即為被告所有，且其係主動選擇攜帶武士刀前去找告訴人，亦足認被告對於武士刀可能導致人體受有顯著且可能危及生命之傷害乙節有所認識。
⑷另告訴人於案發後同日晚間6時至汐止國泰醫院就診後，經
醫師診斷其頸部傷口為左側頸部深部撕裂傷，且其頸椎第五節脊髓受損，且因告訴人頸椎損傷程度有潛在呼吸抑制或呼吸衰竭之風險，因而發佈病危通知，並安排告訴人開刀及入住加護病房等情，亦有該院105年10月20日汐管歷字第2326號函及檢附告訴人病歷資料（見原審卷一第250至279頁）、該院105年11月28日汐管歷字第2355號函（見原審卷二第15頁），亦足徵告訴人遭被告攻擊後，因頸椎受傷，而有危及其生命安全之可能。
⑸綜上，被告明知該武士刀乃具有殺傷力、可能立即造成人體
重大損害之刀械，猶刻意持該武士刀向告訴人尋釁；其主觀上復已預見其所攻擊之頭頸部位為人體重要部位之情形下，明知其正值年輕力壯、孔武有力之齡，仍在告訴人不及防備之際，旋即以手持該武士刀近距離朝告訴人之頭部揮刺；再參照告訴人左頸部疤痕長度（見前開原審當庭勘驗告訴人傷勢之照片，即原審卷一第205至216頁），亦可見被告於攻擊告訴人時，其用力必定甚猛。綜上各節勾稽以觀，被告對於其行為極易導致告訴人死亡之結果已所預見，而猶為上開行為，足認被告該時為逞兇鬥狠，主觀上具有縱因此置告訴人於死亦不違背其本意之殺人不確定故意，至為灼然。
⑹至告訴人至汐止國泰醫院就診後，經醫師檢查結果，雖其血
壓正常、心跳及呼吸微快、血氧亦正常，且並無紀錄有無失血過多之情形，且告訴人之頸部傷口為左側頸部深部撕裂傷，未明是否有傷及頸部主要血管或氣管等情，固有該院105年10月20日汐管歷字第2326號函及檢附告訴人病歷資料（見原審卷一第250至279頁）在卷可憑，然而，雖因此尚無從認定被告前開攻擊行為業已傷及告訴人之主要血管或氣管，且告訴人就醫時，並無生命跡象微弱或危急之情況，惟被告攻擊告訴人之力道甚猛，且致使告訴人所受傷勢嚴重，業如前述，告訴人倘未及時包紮或就醫接受診治，難保無生命危險，是尚難以此逕論被告行兇當時並無殺人故意而據此對被告有利之認定，附此敘明。
⒊被告及辯護人辯解不可採信之理由：
⑴被告雖辯稱：我不是開門進去拿刀砍告訴人，我是隔著門刺
，並沒有看到他人在那裡，我只是想把門打開，門開後進去，我也沒有再用武士刀對他造成傷害，也沒有再砍他云云；及辯護人為被告辯稱：被告隔著門從最上面的地方由上往下來推門，在這過程中刺中隔著門及床墊的告訴人，被告並沒有看到告訴人當時所站立的位置，因此刺傷告訴人，門被推開之後，被告看到告訴人倒在地上，被告並沒有再持武士刀對告訴人有任何的揮砍動作云云（見本院卷第174至175頁）。然被告先於警詢、偵查及原審105年8月22日準備程序中辯稱：我僅有持健身用具毆打告訴人云云（見偵卷第113頁背面、154至155頁，原審卷一第31頁背面至35頁），其後始改稱：有以武士刀揮到告訴人云云，是被告所辯前後不一，是否可採，已屬有疑，且被告前開所述情節，核與告訴人及證人詹育賢前開證述不符，是以，被告應係在前開房屋頂樓房門開啟後，始進入房內並踏上床墊攻擊告訴人乙情，業據本院認定如前，被告及辯護人空言辯稱被告是隔著門及床墊刺到告訴人云云，顯難遽信。再者，被告倘僅係為嚇唬、教訓告訴人，本可大聲斥責、徒手毆打告訴人，或持武士刀揮喊恫嚇，甚或以其他不足以致死可能之方式為之，然被告卻選擇利用告訴人無法防備之際，持武士刀近距離刺向告訴人頭頸部位，其自有縱令告訴人因而死亡亦不違背其本意之不確定故意，至為明確。且被告持武士刀刺中告訴人後，告訴人雖已癱倒在地，被告猶持蝴蝶刀繼續刺告訴人大腿，致告訴人因而受有右大腿撕裂傷之傷害等情，業如前述，則被告於告訴人顯已無反抗能力之下，仍有持蝴蝶刀攻擊告訴人之行為，即難以被告未持武士刀繼續攻擊告訴人，即反推論被告主觀上並無致告訴人於死之不確定故意，是被告及辯護人辯稱被告僅有傷害之故意云云，不足採信。
⑵辯護意旨雖又以：告訴人受傷後，被告復帶告訴人至朋友住
處包紮傷勢，並將告訴人送往醫院，足見被告並無殺人之故意云云。查案發當日凌晨被告見告訴人受傷倒地後，遂停止攻擊告訴人，該時證人黃于銓、詹育賢係在旁觀看。其後被告即與證人黃于銓、詹育賢將告訴人帶離前開房屋後，並將告訴人帶至渠等友人住處為告訴人進行包紮，嗣於同日晚間6時許，被告將告訴人帶往汐止國泰醫院就診乙情，業據被告自承在卷（見原審卷二第41頁），核與告訴人於原審之證述（見原審卷一第115、117至118、130頁）、證人詹育賢於原審之證述相符（見原審卷一第142至143頁），並有前開汐止國泰醫院105年10月20日汐管歷字第2326號函及檢附告訴人病歷資料（見原審卷一第250至279頁）在卷可憑，固堪認屬實，然被告於前述刺殺告訴人行為後，因見告訴人傷勢嚴重，或為免發生更嚴重之後果，始為前開救治行為，此要屬被告是否出於己意中止犯行之問題，無礙於被告具殺人犯意之認定，尚難以被告有前開舉動，即認其於行為時並無致告訴人於死之不確定故意。
㈤此外，依前所述，證人黃于銓、詹育賢固與被告一同至前開
房屋頂樓找告訴人，於被告持刀攻擊告訴人時亦在場，然查，證人即告訴人於偵查及原審證稱：當天被告持武士刀刺中我之後，證人黃于銓有拿棒球棍打我的頭部1下，證人詹育賢則是在旁觀看而已，證人詹育賢他並沒有攻擊我，他好像有大聲嚷嚷，但他說什麼我忘記了等語（見偵卷第60、185頁，原審卷一第108、127至129頁），由前開告訴人所述，證人詹育賢雖於被告攻擊告訴人時在場，惟其並無出手攻擊告訴人之舉動，而證人詹育賢雖明知被告係持武士刀至前開房屋頂樓找告訴人，然被告亦有可能僅係恫嚇告訴人而已，是於無其他積極證據足資審認之情況下，要難僅以證人詹育賢明知被告有攜帶武士刀，即認其主觀上與被告有共同殺人之犯意聯絡（至證人詹育賢所涉共同傷害部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，有該署檢察官104年度偵字第5398號不起訴處分書可憑）。另告訴人雖證稱證人黃于銓係在其遭被告攻擊且倒地之後，又出手攻擊其頭部等語，惟被告係甫進入房間即出手攻擊告訴人，尚難認證人黃于銓必定清楚得悉告訴人遭受攻擊之部位及其傷勢情形為何，是於無其他積極證據足資審認之情形下，堪認證人黃于銓僅係意欲教訓告訴人而已，其與被告攻擊告訴人之犯意各別，自無從遽認其主觀上具有殺人之故意（至證人黃于銓所涉共同傷害部分，因告訴人業已撤回告訴，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，有該署檢察官105年度偵字第5670號不起訴處分在卷可憑），附此說明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，其辯詞均屬臨訟卸責之詞，不足採信，應予依法論科。
參、論罪科刑及本院駁回上訴之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告基於殺人犯意，先持武士刀刺告訴人之左後頸部，復持蝴蝶刀刺告訴人之右大腿2次，並劃傷告訴人之臉頰，其前開數舉動係於密切接近之時間及同地所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以一罪。被告前曾有如事實欄一所載論罪科刑及徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，再為本件犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，死刑及無期徒刑均不得加重，故僅就有期徒刑部分加重之。
二、按刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言（最高法院86年度台上字第1716號、89年度台上字第1930號判決參照）。故依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度台上字第3490號判決意旨參照）。另刑法上之中止犯，指已著手於犯罪之實行，而因己意阻止其結果之發生而言，故其結果之不發生，與行為人所為防止結果發生之行為間，自須具有重要的關連性，但不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助，而共同努力獲致結果不發生之情形（最高法院88年度台上字第3261號判決參照）。查頭部、頸部之動脈，若持尖銳刀器割開將可能導致人失血過多死亡，此乃眾所周知之事實，被告持鋒利武士刀攻擊告訴人頭部、左頸部富含動脈血管之要害部位，致告訴人受有上揭傷害，而告訴人倒地後，被告雖又持蝴蝶刀刺告訴人之大腿及臉頰，惟見告訴人已無力反抗，遂未繼續攻擊告訴人，並將告訴人帶往他處進行包紮，復於同日晚間6時許將告訴人送至醫院就診乙情，業據本院認定如前，而既無證據足認被告係因遭勸阻或有其他障礙事由，始中止其攻擊行為，即堪認被告應係出於己意中止；而告訴人就診時其生命跡象尚稱平穩，且經送醫救治後倖免於死等情，亦經本院認定如前，基此，被告既已著手於上開殺人行為之實行並有致生告訴人死亡之結果之危險，而於結果尚未發生前，即因己意中止其殺人犯行，並積極防止結果之發生，為中止未遂犯，應依刑法第27條第1項前段之規定，減輕其刑，並依同法第66條但書規定，有期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，除死刑、無期徒刑部分外，並依法先加後減之。
三、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第2條第2項、第271條第2項、第1項、第27條第1項前段、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕氣盛，僅因感情糾紛對告訴人心生不滿，即持利刃攻擊告訴人之頭頸重要部位，告訴人因而倒地後，復持蝴蝶刀攻擊告訴人，其所為甚有不該，其於犯後雖有實施救治告訴人之行為，然其於偵查中猶否認曾持任何利器攻擊告訴人，推諉卸責，於原審中雖坦認曾持武士刀及蝴蝶刀刺中告訴人，然仍就案發經過避重就輕，試圖掩飾犯行模糊焦點，犯後態度並非甚佳，且其雖與告訴人達成和解，有原審和解筆錄在卷可憑（見原審卷一第84頁），然亦未能按期履行和解條件，且迄至原審言詞辯論終結前，均未能賠償告訴人所受損害（見原審卷二第45頁）。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人受傷之部位及傷勢程度、被告自承高中肄業、無業之家庭經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6年；併說明：未扣案被告所持用以刺告訴人之武士刀1把，係被告所有乙情，業據被告供承在卷（見原審卷一第81頁背面），爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至未扣案之蝴蝶刀1支，雖亦為被告犯罪所用之物，然非被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷二第37頁），自無庸宣告沒收。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前揭陳詞辯稱其並無殺人之犯意，僅有傷害之犯意，而指摘原判決不當、請求從輕量刑云云，俱不足採，此業經本判決詳予指駁說明如前，從而，本件上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年7月6日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國106年7月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。