裁判字號：臺灣苗栗地方法院112年簡上字第69號刑事判決
裁判日期：民國112年11月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度簡上字第69號上訴人即被告 楊銘賢 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國112年5月29日112年度苗簡字第578號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第3236號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國111年7月1日凌晨3時許，在少年曾○○（95年11月出生，真實姓名年籍詳卷）位於苗栗縣通霄鎮之住處（地址詳卷），無償提供內含有愷他命之香菸及彩虹菸予曾○○施用，以此方式轉讓上開偽藥。嗣於111年8月10日上午7時20分許，經警持搜索票至曾○○上開住處搜索後，查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○均同意有證據能力（見簡上卷第43頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第63頁至第64頁、簡上卷第56頁），核與證人曾○○於警詢、偵訊之證述（見偵卷第15頁至第20頁反面、第48頁至第54頁）情節相符，且有被告與證人曾○○之對話紀錄截圖（見偵卷第23頁至第26頁）、本院111年度聲搜字第433號搜索票（見偵卷第27頁）等在卷可稽。足徵被告上開任意性自白與客觀事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告
持有愷他命之行為，因藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，復無證據證明其持有之愷他命純質淨重達5公克以上，而犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪，是被告於轉讓愷他命前之持有行為，不另成罪。另販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，則依同一法理，本案被告轉讓偽藥（毒品）之行為，亦屬對向犯罪結構關係，依上開說明，亦非故意對受讓者犯罪，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段故意對少年犯罪加重其刑規定之適用，附此說明。
㈢行為人轉讓同屬偽藥、未達法定應加重其刑之一定數量之第
三級毒品愷他命予非孕婦成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定要旨參照）。被告於偵查及本院審理均自白不諱，依上開最高法院裁定意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、原審就被告本案轉讓偽藥犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟本案原審係依檢察官之聲請以簡易判決處刑，致使被告無從於原審審判中就該犯罪事實為自白，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，即有未合，被告上訴主張量刑過重，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管制藥品之政策，恣意轉讓偽藥予他人，破壞藥品安全之管制，所為助長偽藥流通，極易滋生其他犯罪，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，應予非難；惟念其犯後尚能坦承犯行，轉讓偽藥對象為1人，轉讓偽藥之數量非鉅，並考量被告之前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，見簡上卷第21頁至第26頁），兼衡被告於本院審理自陳之智識程度、生活經濟狀況（見簡上卷第56頁至第57頁）等一切情狀，就其所犯量處如主文第2項所示之刑，以期相當。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇聲請以簡易判決處刑，經被告提起上訴後，由檢察官陳昭銘到庭執行職務。中華民國112年11月15日
刑事第二庭審判長法官林卉聆
法官林信宇法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許雪蘭中華民國112年11月15日