裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴緝字第187號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴緝字第187號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第三三０九號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案附表編號一、二號所示之物均沒收銷燬之、附表編號三、四、五、六號所示之物均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十三年十一月中旬某日，在臺北市 西門町 萬年大樓附近，以新臺幣（下同）三千三百元之價格分別購入含第二級毒品成分（俗稱搖頭丸）及第四級毒品成分之藥錠共三十五顆（每顆購入價平均約一百四十五元左右），及以一千五百元之價格購入第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）一瓶，原均備以供己施用，惟嗣想戒掉施用毒品惡習，便臨時起意轉售前開買入之毒品，而分別基於販賣第二級、第四級毒品及轉讓第三級毒品之犯意，於九十三年十一月十六日下午一時三十分許，在臺北市西門町一家網咖店內，以代號「５５５」，在薔薇勁爆留言版上張貼標題為「衣服褲子服飾專賣」（衣服、褲子分別為搖頭丸及Ｋ他命之暗語），內容「有意者請來信.種類齊全...備有多種商品...」，並留下[email protected]信箱供聯絡，以招攬買主，其中藥錠部分欲以高於原價之三百五十元至六百元不等之價格賣出，愷他命則欲以低於原價之一千四百元轉讓。嗣經網路巡邏員警丙○○發現，便化名「 艾倫 」，以alan12147＠yahoo.com.tw信箱與之聯絡，詢問毒品種類及價錢，甲○○則回覆：有咖啡外星人、白色亞曼尼、六角楓葉、綠蝴蝶等多種搖頭丸及褲子（即Ｋ他命）暨價格表，員警丙○○遂於九十三年十一月十六日下午六時三十分許，約其在臺北市○○區○○○路雙連捷運站交易毒品，並當場在甲○○身上查扣附表編號一至六號所示之物及火狐狸三顆（檢驗無毒品成分），甲○○販賣及轉讓毒品之犯行因而未得逞。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分按刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本件查獲警員丙○○所製作之偵查報告，核屬證人於審判外之陳述，復據公設辯護人否認其證據能力，自不得採為證據，核先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告甲○○雖坦承購入並持有附表所示之物，且於薔薇勁爆留言板張貼訊息，並以電子郵件與警員討論毒品價格與數量，及於前揭時地遭警查獲並當場扣得如附表所示之物之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，並辯稱：伊是與化名「艾倫」的網友在聊天室認識，先以ＭＳＮ在網路上交談約
二、三個小時，「艾倫」約伊晚上八、九點要出去玩並叫伊給他毒品，扣案如附表所示毒品是伊在被查獲前一週在西門町萬年大樓附近購買要自己吸食，但伊買入後就不想用了，「艾倫」問伊毒品多少錢，叫伊幫他買，伊說買多少就賣多少，伊不賺錢，伊將賣方報價轉給「艾倫」，是收成本價，不可能賺「艾倫」的錢，且伊在網路上所刊登販賣毒品之訊息是「艾倫」要確認伊是不是警察，如果不是警察就刊登，伊才在網站上拷貝他人張貼之販賣衣服褲子服飾專賣的留言予以刊登，僅係為取信「艾倫」伊並非警察云云。經查：
（一）附表編號一、二所示之物均係第二級毒品、編號三、四則屬第四級毒品、編號五則同時含有第三、四級毒品之事實，有臺北市政府警察局九十四年二月十六日北市鑑毒字第五四０號鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第二一二七九號卷第三一頁）。
（二）被告就轉讓第三級毒品未遂部分於偵審中均坦承不諱，且被告明確陳述：愷他命以一千五百元購入（見速偵卷第十頁），此部分核與證人即查獲警員丙○○證述被告愷他命係以低於購入價格之一千四百元出售之經過相符，並有扣案如附表編號五所示毒品可資佐證，故被告轉讓第三級毒品未遂犯行，首堪認定。
（三）次查，被告於上開時地購入並持有附表所示之物，且於薔薇勁爆留言板張貼訊息，並以電子郵件與警員討論毒品價格與數量，及於前揭時地遭警查獲並當場扣得如附表所示之物乙節，為被告所自承在卷，復佐以本件之查緝經過，業據證人即查獲警員丙○○到庭證述：九十三年十一月十六日伊任職臺北市大同分局延平派出所，伊於網路巡邏時，在薔薇勁報留言板上有一個標題衣、褲服飾專賣，是嫌疑人刊出犯罪訊息後才主動偵查，後來有跟被告聯絡上，先以Ｅ─ＭＡＩＬ聯絡，被告在電子郵件留下聯絡電話，再以電話做聯絡，約定時間地點，伊問被告毒品的價錢及如何買賣，被告有確認伊的身份，問伊有沒有有去過同性戀、三溫暖、舞廳等，以及去過哪幾家，同志圈內衣服代表搖頭丸、褲子代表Ｋ他命，伊跟被告聯絡的電子郵件中，被告要販賣的毒品，咖啡、外星人指的是搖頭丸，白色亞曼尼、褲子就是Ｋ他命，六角楓葉、米老鼠是指搖頭丸，被告表示搖頭丸價格從三百五十元到六百元不等，Ｋ他命賣一千四百元，後來伊在被告的身上查獲Ｋ他命一瓶、搖頭丸三十二顆，查獲的搖頭丸的形狀、顏色有幾樣與電子郵件中說的相符‧‧‧被告在查獲的當場沒有否認要販賣，伊在查獲本件之前不認識被告，是被告在電子郵件留下電話，才能夠以行動電話聯絡對方等語詳實（見本院卷第七四至七七頁），且證人丙○○證述之上開經過，核與被告於九十四年六月十九日十五時三十五分經通緝到案時，於內勤檢察官偵訊時自承：伊每顆係買一百多到二百元，是在網路上看到在賣衣服、褲子，就是毒品代號，伊覺得價錢便宜就買，在西門町峨嵋街萬年大樓交貨，衣服、褲子專賣的留言是伊在網路上張貼的。原來準備賣一顆二百五十元，見面時拿出毒品時，買家說他是警察（見偵緝字第一０一六號卷第十五頁）、另於九十四年十月十三日於檢察官訊問時自承：伊是在西門町的一家網咖內上網張貼的，當時伊在瀏覽薔薇勁爆留言板等網頁，看到很多人上網留言說要買衣服、褲子，也有很多人在賣衣服、褲子，伊知道衣服褲子是毒品的暗語，伊才以代號５５５在另外一個網頁上刊登衣服褲子服飾專賣，內容「有意者請來信」，結果「艾倫」就寫信給伊說他要買，伊就回信給他等情大致相符（見偵緝卷第一五一０號卷第二九頁），另衡諸被告所寄交予丙○○之電子郵件內容並非僅單純敘述各種毒品之價格，被告並另撰寫「請問你需要些啥‧‧‧可否告知數量及種類‧‧‧方便留下你的通訊方法嗎‧‧‧」，其後丙○○始於回覆之電子郵件中與被告討論價格，被告並再次回信強調價格已經很便宜且留下行動電話號碼之事實，有薔薇勁爆留言板網路標題為衣服褲子服飾專賣下載資料及被告與警員丙○○之電子郵件列印資料分別在卷可稽（見速偵卷第十七、十八頁），故被告乃係基於販賣附表編號一至四所示毒品之犯意，而以刊登留言方式篩選客戶，其後始以電子郵件確認購買毒品種類、數量議定交易價格，再互留行動電話聯絡見面交易，至為明確。
（四）另查，被告就附表編號一至四號所示毒品之購入原因與價格，係自承：扣案如附表所示之毒品伊本來就已經買入，約（查獲前）一個星期之前，伊是在西門町萬年大樓附近買的，伊本來就不想用了（見本院訴緝卷第二十頁）、因為當時伊不想用，伊已想戒，所以有人要就想說讓給他ＭＤＭＡ及愷他命（見偵緝字第一五一０號卷第十七頁）、伊以八千四百元購入火狐狸膠囊四顆（一顆八百二十五元）、ＭＤＭＡ（按應係指附表編號一至四號所示毒品）三十五顆（一顆一百四十五元）等語明確（見速偵卷第十頁），從而被告係於購入後因想戒除施用毒品惡習，乃臨時起意販賣附表編號一至四號所示毒品，且被告購入總價金八千四百元扣除非毒品之火狐狸膠囊四顆之購入價三千三百元後，被告係以五千一百元購入三十五顆毒品，亦即被告每顆毒品之取得成本約為一百四十五元，從而被告欲以每顆三百五十元至六百元不等價格出售，則被告就附表編號一至四號所示每顆毒品所定售價均可獲利之事實，同堪認定。
（五）再查，被告雖嗣後辯稱伊並無販賣毒品故意，伊所持有附表編號一至四號所示毒品均係供自己施用云云，另又於本院審理時改稱：所有扣案毒品均是伊開派對時要自己吃的云云（見本院卷第七九頁），然觀諸被告所陳稱：伊最後一次施用ＭＤＭＡ係在九十三年十一月十六日上午一時到三時許（見偵緝字第一０一六號卷第十六頁）、伊有施用（所購入之）ＭＤＭＡ三顆云云（見速偵卷第十一、四六頁），但被告於遭警以現行犯逮捕後，於九十三年十一月十六日下午十一時五十八分許所親自採集之尿液呈現安非他命類、ＭＤＭＡ及愷他命陰性反應之事實，臺灣尖端生技醫藥股份有限公司九十三年十一月二十六日濫用藥物檢驗報告可資勾稽（見偵字第二一二七九號卷第六頁），則其採集尿液時既已距離被告嗣後改稱之最後一次施用毒品時間已有十餘小時之久，倘被告確實有施用毒品犯行，應無尿液鑑定呈現陰性反應之理，反觀前述被告就購入毒品後因想戒除施用毒品惡習並未施用乃臨時起意販賣之自白內容，則與上開尿液鑑定結果相符，更足認被告此項辯解並非可採。至被告所購入之毒品乃係三十五顆，然被告遭查獲之附表編號一至四號僅有三十二顆，剩餘未扣案之三顆業據被告於偵查中供稱：部分ＭＤＭＡ是打架掉了（見偵緝字第一五一０號卷第三十頁），亦足證該三顆乃係被告不慎遺失而滅失，並非被告所吸食所用。
（六）繼查，被告雖另辯稱：伊於警詢係受警員丙○○之誘導而為不實自白云云，然證人丙○○已於本院具結證述：伊是主動查緝犯罪，絕對不會主動購買毒品，沒有主動要求被告刊登販賣衣服褲子訊息，伊也沒有對被告不法取供等語明確（見本院卷第七六頁），且被告並非僅於警詢中自白上開販賣犯行，被告於經通緝到案後，另於九十四年六月十九日、十月十三日分別向內勤及承辦檢察官再次自白犯行，均詳如前述，故被告於本院始改稱警詢不具有任意性云云，要難信實。
（七）綜上所述，被告就轉讓第三級毒品未遂犯行之自白確與事實相符，被告否認販賣第二、四級毒品未遂部分，要屬臨訟卸責之詞，委無可採，故本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至被告雖請求調取網路及時通與網頁資料（見本院卷第七九頁），然網路及時通本屬被告以個人帳戶申請，被告本即可得自行下載，至網頁資料業據丙○○列印檢附於速偵卷內，且本件事證已明，均無另行調查之必要，附予敘明。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第三十三條第五款之規定為一元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於七十二年六月二十五日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，就其原定數額提高為二倍至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以銀元一元折算為新臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第三十三條第五款修正為：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
三、論罪科刑部分：
（一）查本件被告雖誤認附表編號三、四號所示之第四級毒品均係第二級毒品，且誤將附表編號五號所示其中第四級毒品部分認係第三級毒品，然依「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理（最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決意旨參照），各應論以被告實際所犯之較輕罪名，理應敘明。
（二）按刑法販賣毒品罪之成立，祇須販入或售出行為，其中一種完成，即屬既遂，查被告係基於個人施用之犯意購入毒品後，始另行起意而著手於販賣第二級毒品、第四級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第四條第四項、第六項之販賣第四級毒品未遂罪及同條例第八條第三項、第五項之轉讓第三級毒品未遂罪。其中販賣第二級毒品前之持有該級毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為而同時販賣第二、四級毒品及轉讓第三級毒品，觸犯數不同罪名，為異種想像競合犯，應依從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。爰審酌被告之品性、平日素行、犯罪之動機、所販賣毒品之數量尚非過鉅、於網路交易之犯罪手段、目的及犯罪後尚知坦承部分事實經過之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，扣案如附表編號一、二號所示之第二級毒品，均係違禁物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段併予宣告沒收銷燬之；而附表編號三、四、五號所示之第三、四級毒品，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；至附表編號六號所示之分裝袋，業據被告供述：分裝袋是要分裝ＭＤＭＡ的（見速偵卷第十一頁），顯係被告所有供本件犯罪所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項併予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第四項、第六項、第八條第三項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第二庭審判長法官劉煌基
法官賴淑美法官葉力旗上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官吳俊龍中華民國97年1月31日附表┌──┬───────┬────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼────────┼─────┤│一│含第二級毒品Ｍ│四顆││││ＤＭＡ之藍色藥│││││錠│││├──┼───────┼────────┼─────┤│二│含第二級毒品甲│四顆││││基安非他命、Ｍ│││││ＤＭＡ之紅色藥│││││錠│││├──┼───────┼────────┼─────┤│三│含第四級毒品Ｎ│十六顆││││ｉｍｅｔａｚｅ│││││ｐａｍ、Ｎｉｔ│││││ｒａｚｅｐａｍ│││││之米色藥錠│││├──┼───────┼────────┼─────┤│四│含第四級毒品Ｎ│八顆││││ｉｍｅｔａｚｅ│││││ｐａｍ之白色藥│││││錠│││├──┼───────┼────────┼─────┤│五│含第三級毒品愷│一瓶│驗餘淨重零│││他命及第四級毒││點六九公克│││品Ｐｈｅｎｏｂ│││││ａｒｂｉｔａｌ│││││之白色粉末│││├──┼───────┼────────┼─────┤│六│分裝袋│一百零四個││└──┴───────┴────────┴─────┘