裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第672號民事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第672號上訴人 陳春惠 訴訟代理人 郭宏義 律師
吳宜璇 律師被上訴人 劉昭良 訴訟代理人 施宇宸 律師
參加人 何進宗 訴訟代理人 蔣美龍 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年8月10日臺灣臺北地方法院106年度訴字第2580號第一審判決提起上訴，本院於108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決㈠主文第二項命上訴人給付被上訴人逾新臺幣3萬1,725
元，及自民國106年1月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡主文第三項命上訴人自民國106年1月11日起至返還臺北市○○區○○段0○段000地號土地上附圖所示A、B、C、D部分土地之日止，按月給付被上訴人逾新臺幣663元，及自翌月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，及該部分假執行宣告之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：上訴人、伊及參加人均為臺北市○○區○○段
0○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，應有部分各為萬分之804，分別為系爭土地上台北市○○區○○街○○巷○○號建物（下稱系爭建物）1樓、3樓、4樓之區分所有權人。上訴人所有系爭建物1樓前後院之圍牆及棚架（下稱系爭增建物），占用系爭土地上如附圖所示A、B部分（面積22.82平方公尺）及C、D部分（面積23.06平方公尺）土地，未得其他共有人同意，排除其他共有人使用收益，影響其他共有人權益。兩造前手間並無分管契約或默示分管契約。縱認兩造前手間有分管契約或默示分管契約，然伊於繼受系爭土地時不知有分管契約存在，況伊取得系爭土地所有權時點在民國99年5月25日，依98年1月23日修訂之現行民法826條之1規定，分管協議須經登記後始具有拘束受讓人之效力，系爭土地之土地謄本無分管契約之登記，伊不受拘束。否認有「1樓住戶專用1樓法定空地」之習慣。建築基地應保留一定比例的空地，目的在使建築物有適當的空間，以供採光、通風、維護生活起居環境，上訴人主張之習慣將導致1樓住戶得以任意占用公共空間及增設違章建築，違反法定空地存在之目的外，於消防、交通、公共安全上均有危害，顯有害於公共利益，且將導致其他共有人無法使用該土地卻仍需負擔相關稅捐，顯失公平。系爭增建物無權占用附圖所示A、B、C、D部分，致伊無法為使用收益而受有損害。依民法第767條第1項前段、中段、及第821條之規定，請求上訴人將系爭增建物拆除及騰空，並將占用土地部分返還與伊及全體共有人；依民法第179條、土地法第105條準用同法第97條規定，請求上訴人給付相當於租金即按申報地價年息6%之不當得利。（被上訴人請求不當得利超過年息6%部分，原審為其敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，不在本件審理範圍）上訴人抗辯：系爭建物於75年取得使用執照後，以二次施工之
方式，將分管之法定空地前、後建築圍牆，前後院圍牆之二次施工足證起造人間訂立分管協議，始建築圍牆將法定空地分管使用。其他起造人並於77年5月間將系爭土地上3棟建物之其餘部分全部出賣予起造人 王武雄 ，王武雄取得所有權後，亦保留前後圍牆未與更動，嗣王武雄分別將各樓層轉讓與其子女及親戚名下，故各層樓與1樓住戶間，依最高法院91年台上字第2477號判決之意旨，係透過建物起造人之一，係是77年5月間取得系爭基地上所有16戶建物100%唯一第一手所有權人王武雄為媒介，而將此一分管約定從中傳達而獲致意思表示一致，應認系爭建物各區分所有人間已合意明示成立分管契約，其後買受系爭建物之所有人，自應受該分管協議之拘束。分管協議約定由1樓住戶使用前、後院法定空地，起造人於使用執照核發後，於前、後院建築圍牆將空地圍起，乃分管使用所必須。伊買受系爭房屋時，前、後院圍牆及遮雨棚均已存在，伊入住前僅就前、後院圍牆及遮雨棚進行修繕，及重貼前院不鏽鋼大門門框紅色磁磚，系爭圍牆並非上訴人購買系爭建物後所增建，伊依分管契約使用前、後院法定空地，並未違反法定空地使用目的。本件分管契約訂立於98年1月23日增訂民法第826條之1前，並無該條應經登記始拘束後手之適用，應適用釋字第349號解釋，以受讓應有部分之人於受讓時明知或可得而知有分管契約，即應受拘束。系爭建物完成時有「1樓住戶專用1樓空地」之交易習慣，且1樓住戶自始使用1樓空地至今之現狀等情，可認區分所有權人間就此事實已合意成立分管契約。被上訴人於99年6月15日買受系爭建物3樓，參加人於102年3月1日買受4樓，係明知或可得而知有分管契約存在，自應受拘束。被上訴人權利之行使，亦有違誠信原則，顯屬權利濫用。系爭法定空地並非營業使用，法令上亦無法供建築房屋之用，若被上訴人不當得利之主張為可採，原以申報地價之年息6%計算相當於租金之不當得利並非合理，應以申報地價年息1%計算為適當。系爭房屋之分管契約未定期限，依司法實務見解，若未經全體共有人協議終止，分管契約繼續存在。
參加人方面：上訴人未經伊、被上訴人及其他共有人之同意，
擅自占有法定空地之部分增建違建物，致使伊、被上訴人及系爭土地之其他共有人長期無法使用該部分，依據民法第767條第1項、第821條，被上訴人自得請求上訴人拆除法定空地上增建物，並將土地返還全體共有人。否認上訴人主張之分管契約，縱有分管契約，被上訴人及伊均不知情，依司法院釋字第349號解釋，被上訴人及伊均不受此約定拘束等語。
原審判決上訴人一部敗訴，上訴人應將系爭土地上如附圖所示
A、B部分面積22.82平方公尺，及C、D部分面積23.06平方公尺之增建物拆除騰空，並將該部分土地返還與被上訴人及全體共有人，上訴人應給付被上訴人6萬3,451元及自106年1月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，上訴人應自106年1月11日起至返還占用前開土地之日止按月給付原告1,326元，及自翌月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人請求超過6萬3,451元本息及按月給付1,326元本息部分，原審為其敗訴之判決，未據被上訴人上訴，不在本件審理範圍）兩造不爭執事項
㈠系爭建物於75年4月14日建築完成，層數4層，上訴人、被上
訴人、參加人分別為系爭建物1樓、3樓、4樓之區分所有權人（建物登記謄本見原審卷1第32至33頁、本院卷1第105、109至111頁，異動索引見同卷第197至206頁）。
㈡系爭土地之所有權人共16人。被上訴人、上訴人及參加人均
為系爭土地之共有人，應有部分各為1萬分之804（土地登記謄本見本院卷1第55至63頁）。
㈢系爭土地上如附圖所示A、B部分面積22.82平方公尺，C、D
部分面積23.06平方公尺，屬法定空地。附圖A+B為系爭建物1樓前方棚架及增建物，C+D為系爭建物1樓後方增建物及棚架。B、C分別為前後院圍牆內之範圍，上方均有棚架，然B部分以外之A，及C部分以外之D，為圍牆外之範圍，僅有上方棚架。該等增建物為上訴人所有及占有使用。
本件爭點
㈠上訴人是否無權占用系爭土地上如附圖所示A、B、C、D部分
？上訴人抗辯有分管契約存在，是否可採？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定
請求上訴人將如附圖所示A、B、C、D部分增建物及棚架拆除，返還土地予被上訴人及全體共有人，有無理由？上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟為權利濫用，是否可採？㈢被上訴人請求上訴人給付無權占有土地相當於租金之不當得
利，有無理由？本院之判斷
㈠上訴人無權占用系爭土地如附圖A、B、C、D部分，上訴人抗辯有占用之正當權源，並不足採。
1.上訴人抗辯：起造人王武雄等13人於75年4月14日取得使用執照後，以二次施工之方式，將分管之法定空地前、後建築圍牆，王武雄取得所有權後，將此一分管約定從中傳達而獲致意思表示一致，系爭建物各區分所有權人間已合意明示成立分管契約，當時不動產有1樓住戶專用1樓法定空地之交易習慣，且1樓住戶自始使用法定空地至今，可認區分所有權人間有明示或默示之分管契約，伊非無權占有云云，惟為被上訴人所否認。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例）。再按共有人間就共有物之全部劃定範圍，約定各自占用共有物之特定部分而為管理之契約，為共有物之分管契約，須共有人全體訂立始能成立（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。又按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院104年度台上字第463號判決、102年度台上字第2154號判決、98年度台上字第1570號判決意旨參照）。復按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。末按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號判例、29年上字第762號判例意旨參照）。上訴人抗辯其占有系爭土地上附圖A、B、
C、D部分，有明示或默示之分管契約，當時不動產有1樓住戶專用1樓法定空地之交易習慣云云，惟為被上訴人所否認，則上訴人應負舉證責任。
3.上訴人雖以起造人王武雄等13人於75年4月14日取得使用執照時就附圖A、B、C、D部分均歸1樓專用成立分管契約（筆錄見本院卷1第411至412頁）云云，並提出75使字第0396號使用執照存根為據，然被上訴人否認有成立分管契約。經本院核閱上開使用執照存根，固記載發照日期為75年4月14日，起造人為 周文蔚 、 趙啟元 、 宋明義 、 蔣文雄 、 唐立生 、彭儒宗、 傅百屏 、 曹共琪 、 林得樑 、 刑允謀 、 譚志明 、 蕭志傑 、王武雄13人（見原審卷2第41至42頁），然無從據以推論系爭建物建築完成之際，與原始區分所有權人間，約定系爭土地上附圖A、B、C、D部分均歸1樓房屋所有權人專用。系爭建物所在之集合住宅於75年4月14日完成建築並取得75使字第396號使用執照（建照執照存根見原審卷1第18至19頁，使用執照存根見原審卷2第41至42頁），依75使字第396號使用執照卷宗內所附照片，系爭建物前、後為單純空地，並無圍牆及棚架存在（照片見外放使用執照影卷第39至45頁），足見系爭建物在75年取得使用執照時，並無圍牆及棚架存在。系爭建物之基地為系爭土地（建物登記謄本見原審卷1第32至33頁，土地登記謄本見本院卷1第55至75頁）。系爭建物1至4樓（建號台北市○○區○○段0○段000000000號）均於77年3月7日為第1次登記，其中1樓（2580建號）於77年5月13日以買賣原因登記為王武雄所有，王武雄於88年9月4日以贈與原因登記為 王志逸 所有，王志逸於97年6月17日以買賣原因登記為上訴人所有；其中2樓（2581號）於77年5月17日以買賣原因登記為 王嘉婉 所有迄今；其中3樓（2582號）於80年1月30日以贈與原因登記為王志逸所有，王志逸於99年6月15日以買賣原因登記為被上訴人所有；其中4樓（2583號）於78年6月17日以贈與原因登記為王志逸所有，王志逸於99年11月26日以買賣原因登記為 陳復明 所有，陳復明於102年3月1日以買賣原因登記為參加人所有（臺北市中山地政事務所建物異動索引表見原審院卷1第197至206頁），尚無從認為王武雄曾為系爭建物1至4樓或系爭土地上16戶之唯一所有權人，亦無從認為有分管契約存在，上訴人抗辯王武雄傳達分管約定而成立分管契約云云，未再舉證證明，並無足採。上訴人雖抗辯系爭建物之前後院外牆之磁磚、設計與同巷道1、3、7、9號建物相同，系爭建物1樓前後院外圍牆內部空間係連通建物1樓內部，專供建物1樓住戶使用，系爭建物前手王武雄及王家子孫約定分管契約，然被上訴人及參加人均否認有分管契約存在，查系爭建物之前後院外牆之磁磚、設計與同巷道1、3、7、9號建物相同（上訴人所提建物外圍牆照片見原審卷1第30至31頁，原審到場履勘之勘驗測量筆錄見原審卷1第87頁），僅能認為系爭建物與同巷道3、
7、9號建物之1樓外圍牆有建築式樣及材質相同之事實，尚不足以證明系爭建物1樓圍牆內部分土地有分管契約存在。證人 張伯慶 在原審固證稱：王武雄是伊大舅子，標下臺北市○○區○○街○○巷○○號7、9、11號將外觀及水電都重新弄過，圍牆及樓梯間沒有動過，只是重新貼磁磚，然後全部登記在王武雄小孩及親戚名下自用，前後院圍牆圍起來只有1樓在使用，11號1至4樓王武雄當時分別登記給小兒子、大兒子、二兒子、三兒子，9號也是登記給這些小孩跟女兒，7號全部登記給王武雄的媽媽，伊住在7號2樓是跟王武雄買的，伊的1樓目前是王武雄的弟弟居住，也是有前後圍牆，當時約定好買1樓的人有圍牆使用權，4樓平台由2、3、4樓共用，當初王武雄賣伊時候有跟伊這樣說，伊有同意，伊居住期間11號1樓前後院範圍都沒有變動過（如原審卷1第30至31頁照片），11號1樓前後院的範圍沒有人表示異議過，11號1樓至4樓轉賣出去的情形伊沒有參與，與現任所有權人間之約定伊不清楚等語（張伯慶筆錄見原審卷1第190頁反面至192頁反面），惟張伯慶之配偶為同巷7號2樓建物所有權人，張伯慶並非所有權人，又縱張伯慶之配偶向王武雄買受同巷7號2樓建物時，經王武雄告知後同意7號1樓建物前後圍牆內部僅供1樓住戶使用，且系爭建物1樓前後院圍牆未變動亦未有人表示異議，惟張伯慶並非系爭建物之歷任所有權人，未實際居住於系爭建物，其亦自承不清楚系爭建物所有權變動過程及前後手間約定內容，故依張伯慶證言僅能證明系爭建物1樓前後院圍牆外觀自王武雄整建後未經變動，尚不足以證明系爭建物共有人間就1樓前後圍牆範圍內土地有分管之約定。另上訴人所提最高法院91年台上字第2477號裁判要旨：「按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」，惟該案發回意旨為應調查審認建商售屋時是否有以相同之定型化契約與各承購戶簽訂買賣契約約定特定部分由特定共有人使用之情形，然本件上訴人未舉證證明就系爭建物在建商與第一手買受人間就附圖A、B、
C、D部分均有簽訂買賣契約等約定由1樓住戶使用，由於具體個案不同，本件並不受上訴人所提裁判要旨之拘束。此外，上訴人未再舉證證明尚難認附圖A、B、C、D部分有分管契約存在。至83年6月3日大法官釋字第349解釋：「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」，應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人不受讓與人所訂分管契約之拘束，本件上訴人並未舉證證明確有分管契約存在，已如前述，故無最高法院48年台上字第1065號判例或釋字第349號解釋適用之餘地。
4.上訴人所提最高法院91年台上字第2477號判決：「共有物分管契約，並不以共有人明示之意思表示為限，倘共有人間就各自占有管領之部分，互相容忍，或對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」兩造不爭執附圖A、B、C、D部分建物已存在多年，僅足認定上訴人或其前手確有長時間占用附圖A、B、C、D部分。然公寓大廈住戶各區分所有權人0生活空間緊鄰，或出於鄰里和諧之考量而息事寧人，或默不關心，或不明所以等情，而未對其他區分所有權人之無權占用表示反對，如無何舉動或其他特別情事，自難逕以遽認有默示之同意。上訴人既未能舉證證明系爭建物之區分所有權人有何舉動或其他特別情事，可推認其等有默示同意系爭建號1樓所有權人有專用附圖A、B、C、D部分，共有人長期未對系爭土地進行管理或未提出異議，至多僅係單純之沈默，難逕以系爭建物1樓占用附圖A、B、C、D部分歷經30年，即認系爭建物區分所有權人間有默示分管協議存在，同意由系爭建物1樓專用附圖A、B、C、D部分。
5.習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信為其基礎（最高法院17年上字第613號判例）。習慣法則應以一般人所共信不害公益為要件，否則縱屬舊有習慣，亦難認為有法的效力（最高法院17年上字第691號判例）。習慣法則之成立，必先有習慣事實存在，故法院認定習慣法則與認定事實，同應依法為種種之調查，以資認定，不得憑空臆斷（最高法院17年上字第691號判例）。上訴人主張75年時不動產有「1樓住戶專用1樓法定空地」之明示或默示分管協議之交易習慣，為被上訴人所否認，而上訴人所提大法官楊與齡、張特生就83年6月3日釋字第349解釋之部分不同意見書及若干判決為證，大法官楊與齡、張特生部分不同意見書記載「臺灣地區共有土地之管理使用，多有明示或默示之約定，並以分管（共有人各有使用範圍）為常態，與法律上『共有』，共有人得按其應有部分對共有物之全部有使用收益權，多有不同」，惟被上訴人亦提出若干與其相異見解之判決，無從因此認為已達普通一般人之確信（一般人所共信）之程度，尚難認為有上訴人所主張之習慣存在，且由於具體個案不同，本件並不受上訴人所提上開大法官部分不同意見書及判決之拘束。
6.此外，上訴人未再舉證證明有何占用之正當權源。上訴人未能證明系爭建物全體區分所有權人，有何明示或默示之分管協議，同意由系爭建物1樓房屋所有權人專用如附圖A、B、C、D部分，則系爭1樓房屋為無權占用系爭土地上如附圖A、B、C、D部分。
㈡被上訴人依民法第821條、第767條規定，請求上訴人拆除系
爭增建物，返還土地予被上訴人及全體共有人，為有理由。上訴人抗辯為權利濫用，並不足採。
1.按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。
2.被上訴人為系爭土地之共有人，系爭建物1樓房屋包含系爭增建物現為上訴人所有，上訴人無權占用附圖A、B、C、D部分土地，已如上述，揆諸上開規定，被上訴人自得依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人將附圖A、B、C、D部分增建物拆除，將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人。
3.上訴人雖辯稱：被上訴人行使上開權利乃權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。惟該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，自不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。前開權利濫用之規範係對權利行使之限制，其要件應嚴格界定，除需具備主觀上專以損害他人為主要目的外，客觀上尚須因所取得之利益與他人之損害顯不相當始足當之。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。經查，被上訴人為系爭土地共有人，而系爭建物1樓房屋占用附圖A、B、C、D部分，面積共計45.88平方公尺，且係非屬合法登記之增建部分，而同為系爭建物區分所有權人之被上訴人，請求上訴人將附圖A、B、C、D部分增建物拆除，將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人，難認其係專以損害上訴人為主要目的。又被上訴人雖於成為系爭建物區分所有權人多年後始提起本件訴訟，然其等共有之系爭土地既為已登記之不動產，拆屋還地之物上請求權行使並無消滅時效之適用，且系爭建物之全體區分所有權人並無何明示或默示之分管協議，已如上述，則被上訴人提起本件訴訟即屬正當權利之行使，而非權利濫用。上訴人抗辯為權利濫用，並不足採。
㈢被上訴人依民法第179條之規定，得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，應以年息3%計算為適當。
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，並為地租所準用，為土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。所謂土地價額係指法定地價，法定地價係指申報地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，亦為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。再按租金之請求權因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。
2.本件兩造均為系爭土地共有人，上訴人於97年6月17日以買賣為原因登記取得所有權，被上訴人於99年6月15日以買賣為原因登記取得所有權，應有部分各為1萬分之804（土地登記謄本見本院卷1第57頁），系爭土地上如附圖所示A、B、C、D部分屬法定空地，面積共45.88平方公尺，為上訴人自取得所有權起占有迄今之事實，為兩造所不爭執。上訴人無權使用系爭土地上如附圖所示A、B、C、D部分，自受有使用之利益，當然因此致其他共有人受有損害，而應返還所受無法律上原因之利益予其他共有人，揆諸上開規定，被上訴人自得請求上訴人給付自本件訴訟繫屬前5年即100年12月20日起無權占有系爭土地45.88平方公尺部分相當於租金之不當得利。坐落系爭土地上之系爭建物位於臺北市○○區○○街○○巷，屬於無電梯之舊式公寓建築，交通尚稱便利，系爭土地上如附圖所示A、B、C、D部分為系爭建物之法定空地，上訴人做為前後院使用，爰審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，並考量上訴人無權占有系爭土地之使用情形，認以按系爭土地申報地價之年息3%計算相當於租金之不當得利為適當。系爭土地於100年至104年之申報地價為每平方公尺5萬3,840元（計算式：67,300×80%＝53,840，元以下4捨5入，以下同），上訴人自100年12月20日起至104年12月31日止受有不當得利2萬4,028元〔計算式：（53,840元×45.88平方公尺×3%×804/10000÷365日×12日）+（53,840元×45.88平方公尺×3%×804/10000×4年）=24,028元〕，系爭土地於105年之申報地價為每平方公尺7萬1,920元（計算式：89,900元×80%=71,920元），上訴人自105年1月1日起至105年12月19日止受有不當得利7,697元（計算式：71,920元×45.88平方公尺×3%×804/10000÷365日×353日=7,697元），故被上訴人得請求上訴人自100年12月20日起至105年12月19日止返還不當得利金額為3萬1,725元（計算式：24,028+7,697=31,725）；另被上訴人請求上訴人起訴狀繕本送翌日即106年1月11日起至返還附圖A、B、C、D部分土地之日止按月返還之不當得利，依上開計算式為每月663元（計算式：71,920元×45.88平方公尺×3%×804/10000÷12月=663元）。綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請
求上訴人將系爭土地上如附圖A、B、C、D部分系爭增建物拆除，將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人，另依民法第179條規定各請求上訴人給付相當於租金之不當得利3萬1,725元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年1月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自106年1月11日起至返還附圖A、B、C、D部分土地之日止按月返還663元，及自翌月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第79條規定，為訴訟費用負擔之判決。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中華民國108年5月14日
民事第八庭
審判長法官陳邦豪
法官胡芷瑜法官周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月15日
書記官呂筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。