最高法院112年度台上字第1947號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第1947號刑事判決

裁判日期：民國112年05月31日

裁判案由：違反銀行法等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第1947號上訴人 廖竹君 選任辯護人 林倩芸 律師上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月18日第二審判決（111年度金上訴字第51號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37375號，109年度偵字第18921、19030號，110年度偵字第9924號，111年度調偵緝字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決附表（下稱附表）一編號1至6所示部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人廖竹君有如原判決事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判依想像競合犯規定從一重論處上訴人犯銀行法第125條之2第1項前段之背信共6罪刑，及定此6罪之應執行刑，並諭知相關之沒收、追徵，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、宣告緩刑與否，法院有權斟酌決定。原判決已敘明上訴人之原審辯護人雖以上訴人無犯罪前科，且為家中經濟支柱等情，而請求宣告緩刑。然上訴人為附表一編號1至6所示犯行經渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）發現後，竟未知警惕，再為附表二所示之犯行，一錯再錯，因認有施以適度自由刑之必要，不宜宣告緩刑等旨。就何以不諭知緩刑之理由，已予說明，雖稍簡略，但於法無違。上訴人縱於原審判決後再給付渣打銀行新臺幣5,000元和解金，有匯款申請書在卷可憑，然係發生於原審辯論終結後，並非原審所得斟酌，自不能以此指摘原審有調查未盡或漏未審酌之違法。另有關附表三上訴人幫助詐欺取財部分，上訴人於原審已撤回此部分上訴而確定，則上訴人是否與附表三編號1之告訴人 施福裕 成立和解並履行和解條件，附表三編號2、3之被害人 廖湘澐 、 林豊富 是否已不再追究，均非原審所得審酌。至於其他不同案件是否諭知緩刑，基於各案情節不同，亦難比附援引，無從以其他案件諭知緩刑之情形，指摘原判決未宣告緩刑為違法。上訴意旨，徒憑己意，以其除本案外，並無其他前科，且需扶養親人，已盡力與各告訴（被害）人和解並履行完畢，亦與渣打銀行達成還款協議，原判決未說明不宣告緩刑之理由，有理由欠備之違法云云，係對原判決是否宣告緩刑職權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。原判決關於此部分上訴人想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條第1項但書之事由。上訴人對於得上訴於第三審法院之銀行法第125條之2第1項前段之背信罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之詐欺取財罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。再者，本院為法律審，此部分既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院諭知緩刑，自無從審酌。
貳、附表二編號1、2所示部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件第一審判決認定附表二編號1、2所示部分，上訴人詐欺取財犯行明確，而論處上訴人犯刑法第339條第1項之詐欺取財共2罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，因上訴人明示有關此2罪部分，僅就刑之部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決此部分所處之刑，改判諭知如附表二編號1、2「宣告刑」欄所示之刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，依首開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年5月31日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官黃潔茹法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官鍾惠萍中華民國112年6月5日