裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第106號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告楊堡旐選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第2648號），本院判決如下：
主文楊堡旐販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊堡旐前於民國98年間，因偽造文書案件，經本院以98年度簡字第8218號判處有期徒刑2月確定；復於99年間，因偽造文書案件，經本院以99年度簡字第3012號判處有期徒刑3月確定，嗣經本院以100年度聲字第2303號裁定定應執行刑為有期徒刑4月確定，於100年9月7日縮刑期滿執行完畢出監（於本案不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，不得非法販賣、持有之，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年4月15日2時19分起，在其臺北縣樹林市（現改制為新北市樹林區，下同）三德街
40號4樓住處內，利用電腦設備上網，以帳號「CPU8227」顯示暱稱為「LOGO連鎖」登入星城遊戲，向同是星城遊戲玩家即帳號「qq1qq2qq3」顯示暱稱「海派達人」之 何政儀 兜售第二級毒品甲基安非他命，雙方約定在臺北縣樹林市○○路與三俊街口會面，並以新臺幣（下同）1,700元之價格販售1公克之第二級毒品甲基安非他命與何政儀，嗣何政儀至上開約定地點與楊堡旐會面後，其2人即至楊堡旐位於臺北縣樹林市○○街○○號住處樓下，由何政儀交付800元現金予楊堡旐收受，楊堡旐則交付甲基安非他命1包予何政儀，至剩餘之款項則約定由何政儀另以網路遊戲星幣支付，惟何政儀因目視後認楊堡旐所交付之上開毒品重量應不足1公克，故其不願意再支付所約定之網路遊戲星幣給楊堡旐，雙方因而起爭執，楊堡旐因心生不滿，遂向警方報案稱遭何政儀強盜財物（何政儀涉犯強盜罪嫌部分，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第14374號不起訴處分後，現經再議發回續行偵查中），何政儀則於99年4月16日上午2時50分許，為警在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）文化路1段188巷2弄口查獲，並扣得其上開向楊堡旐取得之經施用後所剩第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.19公克，何政儀涉嫌施用毒品罪嫌部分，業經本院以99年度簡字第7578號判處有期徒刑4月確定）。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告暨其辯護人指摘：證人何政儀於警詢時之陳述無證據能力云云（參見本院卷第69頁反面），本院衡諸何政儀於警詢時之陳述，在性質上係屬被告以外之人於審判外之陳述，另無該證人於警詢中之陳述與審判中不符，且有較可信之特別情況存在，故證人何政儀於警詢中所述既無前開傳聞例外規定可資適用，自無證據能力。
二、為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及例外規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。
又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文，而此項傳聞法則之例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「有較可信之特別情況」及「必要性」要件，始例外得適用之，而所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，主要待證事實或與犯罪事實存否相關之事實存在或不存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而有利用原先陳述之必要者而言。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負釋明之責，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。否則，被告以外之人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論；況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀同法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、第7448號、97年度臺上字第1653號判決意旨可參）。是被告暨其選任辯護人雖指摘：證人何政儀於偵查時之證述，因未經被告詰問，無證據能力云云（參見本院卷第69頁反面），惟證人何政儀於偵查中係依照法定程序具結作證（參見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第14375號偵查卷第49至52頁），且於本院審理時，復再度到庭接受交互詰問暨本院訊問（參見本院100年8月23日審判筆錄第4至9頁），被告對於證人何政儀於偵查中證詞之對質詰問權欠缺，業已獲得補正，故本院爰認證人何政儀於偵查時之證詞應具有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告 楊堡旐固 坦承於前揭時、地曾與何政儀相約會面，且何政儀身上所查扣之甲基安非他命1包係伊所有之情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：被告固曾與何政儀在網路上有過毒品交易之交談，但純粹係被告基於好奇、好玩，模仿他人在網路上之用語，其並無實際交易毒品之意思及行為；而99年4月15日上午3時40分許（辯護人誤植為下午3時40分），被告與何政儀見面係要向何政儀購買網路遊戲星幣，不料卻遭何政儀強盜2支手機及500元現金，而被告隨即向警方報案，倘被告確係與何政儀交易毒品，絕不可能反而遭何政儀拿走上開財物，亦不可能向警方報案云云。
二、經查：㈠證人何政儀於本院審理時結證稱：伊與被告是在電腦網路星
城遊戲上認識的，因被告公開說要賣安非他命，所以伊與他相約見面，交易金額是1公克1700元；伊是在被告樓下交易的，先講好伊給他800元，剩下的用星城遊戲幣給他，後來伊看到被告給伊的安非他命太少，所以就把安非他命還給他，叫他把錢還給伊，被告並沒有還伊錢，並說他要去鴻金寶拿K他命，叫伊載他去，後來伊覺得該處是被告的地方，伊怕會吃虧，所以就半路停車，跟他說如果不退伊錢的話，就把那1包安非他命給伊，被告把毒品交給伊之後，伊拿了就離開，因為伊與被告吵架，所以後來遊戲幣就沒有再給被告等語（見本院卷100年8月23日審判筆錄第4、5、6、8頁），核與其偵查中之結證情節大致相符（見99年度偵字第14375號卷第49、50頁）。再者，被告於偵查中供稱：伊有至星城遊戲的「至尊爭霸」、「賭場風雲」伺服器玩過，「LOGO連鎖」及「拉霸彩金」是伊用的暱稱等語（見99年度偵緝字第2648號偵查卷第22至24頁），復參以暱稱「拉霸彩金」之人，確於99年4月15日2時19分許至「賭場風雲」伺服器上，在頻道別「ChatRoom8」之公開網路聊天室發話稱：
「需要男生者密，住樹林，0000000000或者交流，以幣換取均可」等語，此有宏鑫多媒體股份有限公司發話歷程1紙在卷可稽（見99年度偵字第14375號偵查卷第14頁），是被告於前揭時日，確曾以暱稱「拉霸彩金」在「賭場風雲」伺服器上公開為出售安非他命之要約。復衡以證人何政儀於99年
4月15日2時24分許，即以「海派達人」暱稱在「至尊爭霸」伺服器上，發網路密語「安安」給暱稱「LOGO連鎖」之被告，而被告旋回稱：「安」、「我一個給你1700可以接受嗎，而且重量足」、「為了取得彼此信任、我家裡讓你知曉」、你可以先到我家確認無誤」、「因為東西是我出、取錢或依幣者無關、我電話0000000000住樹林三德街」、「品質我不敢稱一等一，但是我跟您說，東西用下去後一定能夠一順間精神」、「另外我雖然稱不上大盤商，外面行情一個都二千元」、「我成本一個拿1300」等毒品交易細節之網路密語，此亦有宏鑫多媒體股份有限公司發話歷程2紙在卷可稽（見99年偵字第14375號卷第15至16頁），且證人何政儀確於前揭時地至被告上址處所，況被告亦不否認警方在證人何政儀身上所查扣之甲基安非他命1包為其所有等語（見本院卷第69頁反面），另何政儀亦於99年4月15日19時在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○○號1樓住處，因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院以99年度簡字第7578號判處有期徒刑4月確定，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第3505號聲請簡易判決處刑書、本院99年度簡字第7578號刑事簡易判決書在卷可稽，均足徵證人何政儀上開所證被告販賣第二級毒品供其施用之情節絕非子虛，是被告確有於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非命供何政儀施用之情，至為灼然。
㈡至被告雖以前揭情詞置辯，惟質以被告於99年4月16日於警
詢時供稱：伊在網路上係公開詢問有沒有人欲賣遊戲虛擬幣，接著有人在線上回應伊，提供此項交易的意願，伊向對方表示欲以現金購買星城虛擬幣，對方隨即回應不如以面交的方式，對雙方都比較有保障云云（見99年度偵字第14375號卷第4頁），其復於99年10月6日偵查中改稱：伊所以與何政儀約見面，係伊想問何政儀有沒有安非他命，後來何政儀跟伊約在樹林市○○街之伊家樓下，是伊要跟何政儀購買安非他命，何政儀就騎機車來載伊去新莊市○○街，到萬安街後聊天沒多久後，何政儀就從身上拿出鋸木材的刀鋸脅迫伊交出2支手機和現金幾百元云云（見99年度偵緝字第2648號卷第24頁），是被告就其與何政儀在「至尊爭霸」伺服器上所交談之網路密語，其交易細節究竟是「星城虛擬幣」抑或係「毒品」之交易有關乙情，前後供述明顯齟齬，故其供述是否與真實相符，已非無疑。況質以前揭被告在網路上所發送給證人何政儀之網路密語：「我一個給你1700可以接受嗎，而且重量足」、「因為東西是我出」、「品質我不敢稱一等一，但是我跟您說，東西用下去後一定能夠一順間精神」、「另外我雖然稱不上大盤商，外面行情一個都二千元」、「我成本一個拿1300」等語，均是被告欲出售毒品給何政儀之交易細節，並未見有何政儀欲出售「毒品」，甚或「星城虛擬幣」之任何隻字片語，是被告上開供述顯與客觀事實不符，實難憑採。再被告雖於本院審理時復改稱：伊所以寫「硬的」、「軟的」，只是基於好玩，實際上並沒有交易毒品，會把何政儀約出來，純粹是要跟何政儀交朋友云云（見本院卷100年8月23日審判筆錄第11頁），且被告於前揭時日曾發網路密語給何政儀稱：「若是沒有這個需要的話，不免強，真的，只是交個朋友也行，若是您在金錢方面有不便之處沒關係，我可以第一次做給您，但是不多」等語（見99年度偵字第14375號偵查卷第16頁），惟衡以證人何政儀身上被查獲之毒品確為被告所有，已如前所認，是被告倘僅是基於好玩在「至尊爭霸」伺服器上為上開網路密語者，其何需攜帶毒品甲基安非他命前去赴約？再質以被告若僅是要單純和何政儀交朋友者，豈須急於凌晨2、3時即相約會面之理，此在在顯與常情相悖，是被告上開所辯顯係事後卸責之詞，顯不足採。
㈢按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府
一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴，最高法院87年度臺上字第3164號判決可資參照。而本案被告雖否認有販賣甲基安非他命之犯行，惟質以販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而由本件被告前揭發送給證人何政儀之網路密語：「我一個給你1700可以接受嗎，而且重量足」、「另外我雖然稱不上大盤商，外面行情一個都二千元」、「我成本一個拿1300」等語觀之，可見被告販賣甲基安非他命予何政儀，顯有從中賺取差價牟利，是被告顯有販賣甲基安非他命之營利意圖，至屬灼然。
㈣末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得以裁定駁回之；不能調查者；待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第
163條之2第1項、第2項第1款、第3款分別規定甚明。本件被告選任辯護人聲請傳喚0000000000號行動電話之名義持用人 高柏瑋 ，惟上開證人經本院合法傳、拘均未到庭，此有傳票、拘票、報告書等在卷可佐，是前開證人顯然因所在不明而無法傳喚，已符合不能調查之情形，再本案依據現有證據，已足認定前揭犯罪事實，故被告之選任辯護人所為上開聲請，自非必要，附此敘明。
㈤綜上所述，被告上開販賣第二級毒品之犯行，事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖稱：被告於受有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯云云，惟被告前於98年間，因偽造文書案件，經本院以98年度簡字第8218號判處有期徒刑2月確定；復於99年間，因偽造文書案件，經本院以99年度簡字第3012號判處有期徒刑3月確定，嗣經本院以100年度聲字第2303號裁定定應執行刑為有期徒刑4月確定，於100年9月7日縮刑期滿執行完畢出監，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告所為本件犯行並不符合累犯之規定，公訴意旨容有誤會，併此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及判處有期徒刑，此亦有被告上開前科紀錄表可佐，衡其已明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟進而為販賣毒品犯行，嚴重戕害他人身心，且擴大毒品危害範圍，實屬不該，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段、犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示警懲。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；又倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（最高法院96年度臺上字第3551號判決要旨可資參照）；另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡足資參照）。經查，被告上開犯行之販賣毒品所得800元現金，並未扣案，而被告與證人何政儀所約定另以900元價值之網路遊戲星幣給付上開毒品之餘款，嗣後因何政儀與被告起爭執後而未履行，故此部分因被告尚未取得，依上開最高法院判決要旨即難認係被告犯罪所得之財物，故應僅就被告所得800元現金部分，在其所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、至扣案之甲基安非他命1包（淨重0.19公克），固為被告出售予證人何政儀而為本案查獲之毒品，惟此部分毒品已因交付而歸屬證人何政儀所有，且業於證人何政儀所犯之施用毒品案件中為沒收銷燬之諭知在案，爰不在於本案主文項下再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李超偉到庭執行職務。
中華民國100年9月15日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官鄭水銓法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國100年9月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。