裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2828號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2828號上訴人即被告甲○○
現於臺灣基隆監獄上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十八年度訴字第五五七號，中華民國九十八年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十八年度毒偵字第七○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項項、第三百六十七條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度臺上字第八九二號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。
二、查本件原判決依上訴人即被告甲○○之自白，其為警採集尿液送驗，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及安非他命類之陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年四月十日出具之濫用藥物檢驗報告可稽，另有殘渣袋一只、注射針筒一支及玻璃球吸食器二只扣案可佐，認定被告確有施用第一級毒品及第二及毒品犯行。並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，並屢經刑罰矯治後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心，然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於原審審理時坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品犯行，判處有期徒刑七月，所犯施用第二級毒品犯行，判處有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月，並就扣案之殘渣袋一只、注射針筒一支、玻璃球吸食器二只，諭知沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，提起上訴，其上訴理由略以：㈠被告於九十七年三月三十一日縮刑期滿假釋出監，假釋期間於九十八年七月十五日屆滿，因於九十七年七月六日（九十七年度訴字第一一七一號）毒品案件，經原審判處有期徒刑七月確定；㈡於九十七年八月五日（九十七年度訴字第一三一三號）毒品案件，經原審判處有期徒刑九月確定；㈢於九十七年十一月二十三日（九十八年訴字第五八號）毒品案件，經原審判處有期徒刑八月確定，上揭三罪均為假釋中再犯（不夠成累犯）；㈣被告於九十七年十月一日（九十七年度訴字第一六八九號）毒品案件，經原審判處有期徒刑七月確定；㈤被告又於九十八年三月三十一日（九十八年度訴字第五五七號）毒品案件，經原審判處有期徒刑九月，而上開九十七年度訴字第一六八九號亦是假釋中再犯（不構成累犯），是被告請本院准予更改累犯為再犯，以利被告累進處遇分數云云。
惟查，就被告上訴意旨所指，原審已於原判決理由欄貳、二、（四）說明：「按二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定假釋最低應執行之期間，合併計算之，又經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，刑法第七十九條之一第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之，八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一第一項及第五項分別定有明文；九十四年一月七日修正公布並自九十五年七月一日施行之刑法第七十九條之一第五項規定：『經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。』另刑法施行法第七條之二第二項規定：『因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。』足見九十四年一月七日修正後之刑法關於撤銷假釋後，殘餘刑期與他刑應執行之期間固經修正，惟就有期徒刑之殘餘刑期須全部執行完畢後，始得再接續執行他刑之規定並無修正，換言之，曾經撤銷假釋執行殘餘刑期之被告，須先執行殘餘刑期，於殘餘刑期執行完畢後，再接續執行他刑，縱使符合假釋要件，亦僅得就他刑部分再獲假釋，殘餘刑期部分未列入合併計算假釋最低應執行之期間。
本件被告因施用第一、二級毒品案件，經原審以九十年度訴字第三四七號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定，復因竊盜等案件，經原審以九十年度易字第五五○號判決判處有期徒刑七月、九月，應執行有期徒刑一年二月確定，再經原審就前開九十年度訴字第三四七號及九十年度易字第五五○號判決所科之刑，以九十一年度聲字第一六九號裁定定應執行有期徒刑一年十一月，於九十二年十一月十九日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期即有期徒刑四月二十八日；又因施用第一級毒品案件，經原審以九十三年度訴字第二四三號判決判處有期徒刑七月確定，另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以九十四年度訴字第四一號判決判處有期徒刑一年、五月，應執行有期徒刑一年二月確定，再因偽造貨幣案件，經原審以九十四年度訴字第三一七號判決判處有期徒刑四年，復經本院及最高法院分別以九十四年度上訴字第二四三六號及九十五年度台上字第三二九號判決駁回上訴確定，由臺灣雲林地方法院依據前開減刑條例之規定，就前開九十四年度訴字第四一號判決所科之刑，以九十六年度聲減字第八一四號裁定減刑，與九十五年度台上字第三二九號判決所科之刑，定應執行有期徒刑四年四月，於九十三年六月二十五日入監先執行上開撤銷假釋後應執行之殘餘刑期，於九十三年十一月二十一日執行完畢後，接續執行九十三年度訴字第二四三號判決所科之刑與九十六年度聲減字第八一四號裁定所定之執行刑，於九十七年三月三十一日假釋出監，假釋期間於九十八年七月十五日始屆滿等情，此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官九十三年度執更丁字第二二七號、九十三年度執丁字第一○○一號執行指揮書及本院九十七年度聲字第八一一號刑事裁定在卷供參，並經原審依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度執字第一○○一號、九十三年度執更字第二二七號及九十七年度執更護字第五一號執行卷宗查明無誤，因被告經撤銷假釋之原因事實發生於000年00月000日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前，依據刑法施行法第七條之二第二項之規定，應適用八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定，又被告經撤銷假釋後應執行之殘餘刑期四月二十八日，於九十三年六月二十五日入監執行後，業於九十三年十一月二十一日已先執行完畢，而被告係於九十八年三月三十一日為本件犯行，亦即被告係於徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。」綜上所述，上訴人之上訴理由，均未就原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原判決本旨之不當或違法，而為具體指摘，揆諸前揭說明，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國98年7月23日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官徐昌錦法官陳健順以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國98年7月23日