裁判字號：臺灣基隆地方法院103年簡上字第59號刑事判決
裁判日期：民國103年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度簡上字第59號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪志鴻上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭103年度基簡字第202號，中華民國103年2月12日第一審簡易判決（聲請案號：102年度毒偵字第1686號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
洪志鴻施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點壹參零陸公克、零點零貳玖捌公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只），均沒收銷燬之；扣案殘渣袋參拾貳只、藥鏟貳拾陸個，均沒收之。
犯罪事實
一、前科記錄１洪志鴻前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前稱
臺灣板橋地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年11月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（改制前稱臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵字第4149號為不起訴處分確定。
２復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案
件，經本院以94年度易字第84號判決判處有期徒刑2月確定，於94年7月6日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。
３另因竊盜案件，經本院以96年度易字第839號判決判處有期
徒刑7月確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第6414號判決判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經本院以97年度易字第522號判決判處有期徒刑3月確定，前開三案接續執行，於98年9月9日縮短刑期假釋並付保護管束出監，98年11月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實詎洪志鴻仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月2日上午9時許，在真實姓名年籍不詳、綽號「 阿敏 」之成年男子所有而停放於洪志鴻位於新北市○○區○○○0號住處附近之車上，以將甲基安非他命置放在「阿敏」所提供之玻璃球吸食器中，再用火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月5日下午5時20分許，經警持本院核發之搜索票至洪志鴻前開住處執行搜索，當場扣得該次施用剩餘之甲基安非他命2包、殘渣袋32只、藥鏟26個，及與本案無關之玻璃球吸食器4個、手機1支、0000000000門號SIM卡1張等物，並經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件證人 洪欽俊 即被告之父於警詢時陳述，經本院於審判程序提示予被告，被告表示無意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開供述證據作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，自有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，又與本案具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、實體事項前揭犯罪事實，迭經被告於警詢及本院準備程序、審理程序時均坦白不諱（見102年度毒偵字第1686號卷第7頁、本院103年4月21日準備程序筆錄第2頁、同日審理筆錄第1頁）；且被告本次為警所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有該公司102年10月22日出具之濫用藥物檢驗報告（同前偵卷第49頁）及新北市政府警察局金山分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表（檢體編號：P0000000，偵卷第50頁）在卷可稽；並有扣案之甲基安非他命2包、殘渣袋32只、藥鏟26個等物在卷足憑，堪認被告上開自白屬實。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，
此為該條例第2條第2項第2款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所，嗣其復於觀察、勒戒釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院判處徒刑，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告於所受觀察勒戒執行完畢後5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察勒戒執行完畢後5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，是應由檢察官依法追訴。
㈡核被告洪志鴻所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告有犯罪事實欄一所載之刑案前科及有期徒刑執行完畢情
形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣基隆地方法院檢察署刑案查註紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原判決撤銷之理由原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第1、2級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人所有為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項亦有明文；查被告於本院準備程序及審理程序時均供稱：扣案之甲基安非他命2包，為其本案施用甲基安非他命所剩餘等語（見本院卷103年4月21日準備程序筆錄第3頁、102年4月29日審判筆錄第3頁），且扣案之甲基安非他命2包，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，此有102年10月22日航藥鑑字第0000000號交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，係屬違禁物無疑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另殘渣袋32只、藥鏟26個，均係被告所有供本案犯罪所用之物，亦據被告供承在卷（詳同前準備程序及審判筆錄），均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。而原審判決認扣案之甲基安非他命、殘渣袋與藥鏟等物，均與被告本次施用第二級毒品之犯行無涉，致就扣案甲基安非他命漏未諭知沒收銷燬、就扣案殘渣袋、藥鏟漏未宣告沒收，顯有未合。被告上訴意旨雖辯稱扣案2包甲基安非他命，似有1包非真正毒品，且員警未當場檢驗毒品等語，雖無理由，惟原判決既有未恰，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷。
五、科刑爰審酌被告經觀察、勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害，足認其自制力薄弱、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟衡其犯後於警詢、本院準備程序及審理程序時已坦承犯行，態度尚可，另其施用毒品僅戕害其個人健康，並未侵害他人權益，犯罪手段平和、反社會性程度較低，兼衡酌其學歷（國中肄業）、無業、經濟（勉持）等家庭、智識、品行、生活一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
六、沒收㈠扣案之甲基安非他命2包（1包驗餘淨重0.1306公克、1包0.
0298公克，新北市政府警察局金山分局扣押物品清單【103年度證字第25號】，偵卷第60頁），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為供被告本件施用毒品所用，業據被告供承無誤，係屬違禁物無疑，復與本案有直接關連性，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。
㈡扣案之殘渣袋32只、藥鏟26個，均係被告所有並供其為本案
施用毒品犯罪所用之物，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收。
七、其他說明至扣案手機1支與0000000000門號SIM卡1張，雖亦屬被告所有，然上開物品，與本案施用毒品之犯行並無實質關聯，又非違禁物；另扣案玻璃球吸食器4個，雖屬被告所有，然據被告供稱，本次於「阿敏」車上施用甲基安非他命所使用之玻璃球吸食器，係由「阿敏」所提供，並非使用於伊住處房間內查獲之上開4個玻璃球吸食器，是扣案之玻璃球吸食器
4個，雖為被告所有，但非為被告作為本次施用毒品所用之物，與本案無直接關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本件經檢察官王如玉到庭執行職務。
中華民國103年5月13日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國103年5月13日
書記官王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。