臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第75號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第75號刑事判決

裁判日期：民國104年02月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第75號上訴人即被告 陳達志 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴緝字第98號中華民國103年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第27445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳達志明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，竟於民國98年3月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○巷○號之住處，受友人 李英德 （於101年3月28日死亡）所託，而基於寄藏具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，代為藏放保管具殺傷力之仿HK廠USPCOMPACT型改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，即附表編號1所示之物）、附表編號2所示具殺傷力之口徑9mm之制式子彈4顆及如附表編號3所示不具殺傷力之不詳子彈10顆（起訴書誤載為子彈4顆，已經原審蒞庭檢察官更正），陳達志遂將該等槍彈藏放在其上開住處，嗣於不詳時間，又將該槍彈藏放在其另位於高雄市○○區○○○路○○○○號9樓之居所內，而未經許可寄藏上開具殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於101年9月19日凌晨4時許，陳達志持上開手槍及不具殺傷力之不詳子彈10顆至屏東縣內埔鄉○○村○○巷000號前，向 徐炳龍 之房屋開槍射擊10發後，隨即離開現場，又於偵查犯罪權限之警方知悉其前開寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之犯罪前，主動向警自首並供出上情，並於101年9月25日帶警前往其上址居所藏放槍彈處起出槍彈並報繳，由警查扣上開改造手槍1枝及制式子彈4顆（業已送鑑試射擊發），始知上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）101年10月16日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份，係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定，無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告陳達志、辯護人及公訴人於言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告陳達志於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（參見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第0000000000號警卷〈下稱：警卷〉第3至6頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第27445號卷〈下稱偵卷〉第7至
8頁、原審101年度聲羈字第629號卷第5至6頁、原審二卷第2至4頁及第12至16頁、原審三卷第24至33頁、本院10
4年2月9日審判筆錄），並有屏東縣政府警察局內埔分局
101年9月25日搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據及搜索現場照片15張、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份及所附照片6張（參見警卷第7至11頁、第12至16頁、第23至30頁）在卷足憑，且有如附表編號1、2所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表編號
1、2所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：一、送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，係由仿HK廠USPCOMPACT外型製造之槍身組合土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力(如照片1～7)。二、送鑑彈匣1個，認係金屬彈匣(如照片8)。三、送鑑子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力(如照片9～10)，有內政部警政署刑事警察局101年10月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（參見偵卷第17至18頁）。因上開鑑定，部分子彈未經實際鑑定有無殺傷力，經原審依職權再送該局鑑定結果，認：送鑑未試射子彈3顆，均經實際試射，均可擊發，認具殺傷力等情，則有該局10
2年2月1日刑鑑字第0000000000號函1份在卷可憑（參見原審一卷第18頁），是扣案如附表編號1、2所示之物自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供該槍枝或其他槍枝使用而具有殺傷力之子彈無訛，足認被告陳達志之認罪自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪予認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。被告陳達志接受李英德代為保管本案槍彈，而藏放本案槍彈，雖嗣後李英德已死亡，仍無礙於其寄藏槍彈之性質（100年度台上字第6021號判決意旨參照）。核被告陳達志所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。公訴意旨認被告陳達志係犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪，容有誤會，惟「持有」與「寄藏」均規定於上揭條例同一條項，故無庸變更起訴法條，附此敘明。又寄藏子彈，屬侵害社會法益，被告雖受寄代藏具殺傷力之子彈客體有數個且有相同或不同種類，仍為單純一罪（最高法院97年度台上字第231號判決意旨可供參照）。又被告陳達志以一行為同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，係以一寄藏行為而觸犯上述二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪論處。按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。是按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度台上字第422號、91年度台上第615號判決可供參照）。經查被告於101年9月24日20時30分許，以電話向屏東縣政府警察局內埔分局內埔派出所警員 陳志斌 ，供承其持有本案槍彈，並於翌日（即101年9月25日）主動帶領警員前往槍彈藏置地點即高雄市○○區○○○路○○○○號9樓取出如附表所示之槍彈，並由員警扣案，而查獲本案一情，此據被告供述在卷（警卷第4頁)，並有屏東縣政府警察局內埔分局103年11月18日內警偵字第00000000000號函暨員警職務報告1份（原審三卷第15至18頁）在卷可稽，足認被告係於前開寄藏具殺傷力槍彈之犯行未經員警發覺前，即向該分局員警主動供出上情，並帶警前往上址藏置地點起出本案槍彈，是被告陳達志既已自首上開犯罪，並報繳其受寄代藏之全部槍彈，自應依該條例第18條第1項前段之特別規定減輕其刑。至被告上訴意旨辯稱：伊符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，應予減刑乙節；經查，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕豁免除其刑.....」，該條像係為鼓勵犯人供出全部槍械、彈藥來源及去向，以避免槍械、彈藥流落他人之手而危害治安；而該條項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內（參照最高法院99難台上字第1097好判決要旨），此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。本件被告既已依法報繳上開槍械，並無移轉予他人之情事，則依上開說明意旨，自無再適用上開減刑之規定，是被告此部分之辯稱，與法不合，一併敘明。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條但書、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告陳達志非法寄藏槍、彈，對於他人生命、身體及社會治安造成危險與不安，所為殊值非議，犯後自首並坦承犯行，相當程度減省執法機關查緝、調查及審理之司法資源，犯後態度尚稱良好，其智識程度為大學肄業，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，併科罰金新台幣2萬元，併科罰金部分，並諭知如易服勞役以新台幣1千元折算1日，並說明扣案之如附表編號1所示之槍枝，具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，及說明扣案具殺傷力之如附表編號2所示之子彈，業因鑑定試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，已非違禁物，另如附表編號3所示之子彈，未扣案且無足夠證據認具有殺傷力，故非屬違禁物，其均不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告陳達志上訴請求判處緩刑，惟查被告陳達志曾持上開手槍至屏東縣內埔鄉○○村○○巷000號前，向徐炳龍之房屋開槍射擊，破壞社會治安非輕，是因其已持槍逞兇，自不宜宣告緩刑。
其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國104年2月24日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月24日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────┬───┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────────┼───┤│1│改造手槍（含彈匣2個，具殺傷力，槍枝管│1枝│││制編號0000000000）││├──┼───────────────────┼───┤│2│制式子彈（具殺傷力）│4顆│├──┼───────────────────┼───┤│3│不詳子彈（不具殺傷力）│10顆│└──┴───────────────────┴───┘