臺灣高等法院110年度上訴字第1872號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1872號刑事判決

裁判日期：民國110年10月14日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1872號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告謝宗達
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第835號，中華民國110年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第952號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝宗達為同藝劇團負責人，其明知該劇團負責人非「 楊國華 」，且「男伶創作社」此一演藝團體及該社負責人「 謝培竺 」均為其所虛構，上開劇團或創作社亦無招聘經紀助理與工作人員之需求，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、詐欺得利及行使偽造私文書之犯意，先於民國108年6月29日，偽以「楊國華」之名透過社群網站FACEBOOK訊息向林○庭傳遞招聘至香港參加劇團表演工作人員之不實資訊，林○庭因而陷於錯誤，於108年7月2日，前往臺北市中正區南陽街之學成K書中心面試，謝宗達於同年月5日即佯稱將聘請林○庭擔任香港舞台工作人員及行政人員，與林○庭相約在新北市汐止火車站外見面，並以附表一編號1所示理由，向林○庭詐得附表一編號1所示金額；嗣謝宗達向林○庭佯稱要將行政人員合約改成經紀助理合約，於同年月8日在其位於臺北市內湖區金湖路之租屋處，接續偽造如附表二所示之文件，並於其上簽立、蓋用其虛構之同藝劇團負責人「楊國華」、「男伶創作社」及其負責人「謝培竺」等署名及印文（「楊國華」、「男伶創作社」、「謝培竺」之印章為謝宗達於不詳時間委請不知情之刻印店偽刻），並提示予林○庭而行使之，用以取信林○庭，足生損害於楊國華、男伶創作社、謝培竺，復於附表一編號2至6所示時間向林○庭佯稱需代墊相關費用云云，致林○庭陷於錯誤，於上開期間內，陸續刷卡代墊各該費用，以此方式詐得免於支付車資及住宿費用而取得搭車、住宿之財產上不法利益。嗣林○庭發覺有異而報警處理，始循線查悉上情。
二、案經林○庭訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，上訴人即檢察官、被告謝宗達於本院準備程序及審理程序對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第65頁、第109頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告於本院均未爭執
證據能力（見本院卷第65至66頁、第109至110頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵緝字第952號卷第75至77頁，原審109年度易字第835號卷第118、122頁、本院卷第64、113頁），核與證人即告訴人林○庭於警詢及偵查時之證述大致相符（見108年度偵字第14858號卷〈下稱偵卷〉第5至9頁、第36至38頁），並有告訴人提出之「男伶創作社2019-正職人員工作契約書」影本（見偵卷第14頁正反面）、「阿維黑白舞2019台港巡迴際文化交流活動-專案人員招募工作契約書」影本（見偵卷第15頁正反面）、被告簽名確認之工作代墊款明細表影本（見偵卷第17頁）、告訴人與被告在FACEBOOK上之對話記錄及電子郵件往來紀錄（見偵卷第39至87頁）在卷可稽，足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用㈠按偽造私文書罪之成立，係指偽造非自己名義之文書而言，不
必該名義人實有其人，只要所偽造之文書，足以使人誤信其為真正，雖該名義人係出虛捏，也不妨礙偽造罪之成立；又刑法處罰行使偽造私文書之罪，重在保護文書公共之信用，而非僅為保護製作名義人之利益，故無製作權人冒用或虛捏他人名義而製作該不實名義之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即附表一編號1部分）、同條第2項詐欺得利罪（即附表一編號2至6部分）、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽刻「楊國華」、「男伶創作社」、「謝培竺」印章並蓋用、偽造上開簽名之行為，均係偽造私文書之部分行為，而其偽造私文書之行為，復均為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告先後偽造附表二編號1、2所示文書、先後對告訴人為詐欺得利之行為，均係基於單一犯意而於密切接近之時間所為，各應屬接續犯而各僅論以一罪。再被告前開所犯詐欺取財、行使偽造私文書、詐欺得利三罪之目的相同，且行為互具有同一性，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。起訴書雖漏未敘及被告此部分行使偽造私文書之情，惟前開事實與已起訴之詐欺犯行間，既有前開想像競合犯之裁判上一罪關係，即為起訴效力所及，且經原審、本院當庭告知被告尚涉犯前開罪名及事實（見原審109年度易字第835號卷第117、121頁、本院卷第64、108頁），對其防禦權已無妨礙，自得併予審究，附此敘明。
㈡查被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第25
11號判決判處有期徒刑3月確定，甫於107年1月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足徵（見本院卷第27頁)，其於受徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所定累犯，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前開執行完畢刑期係違犯與本案同一罪質之詐欺案件，可徵其仍未悛悔改正，依罪刑相當原則，認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢至告訴代理人固向本院主張告訴人受被告詐欺因而提供勞務，
應為起訴效力所及等語，查告訴人固於偵查中稱其損失包括勞務之薪資新臺幣（下同）84,060元（見偵卷第6頁反面、第8頁反面、第19頁），然同藝劇團或男伶創作社並無招聘經紀助理與工作人員之需求，被告意在使告訴人陷於錯誤而交付金錢及刷卡代墊如附表一編號2至6各該費用，均經認定如上，則被告顯非有實際經營劇團或創作社之意，堪認其係以高薪招募雇用告訴人為手段遂行其騙取告訴人交付金錢或刷卡代墊費用之目的，既為手段，則被告主觀上是否亦蘊含有欲詐取告訴人為劇團或創作社提供勞務之目的，即非完全無疑，檢察官起訴及上訴時就此部分亦未採認告訴人偵查中之主張，並未認係被告詐欺得利犯行之一部，依事證有疑，利歸被告之證據法則，尚難遽行認定被告有此部分詐欺得利犯行而併予審理，附此敘明。
四、上訴駁回之理由㈠原審審理後認被告犯行事證明確，依刑法第210條、第216條、
第339條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告犯罪動機、目的、手段、詐得財物及利益之價值暨所生危害程度，及其於犯後尚知坦認全部犯行，惟尚未與告訴人達成和解，兼衡被告自陳為大學畢業之智識程度、先前從事舞臺劇演員之工作、月薪約2萬8千元、未婚、無子女、無須扶養他人之家庭經濟生活情況等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並說明：如附表二所示偽造之「楊國華」、「男伶創作社」、「謝培竺」之簽名、印文及印章（各印章雖均未扣案，惟查卷內尚無證據證明業已滅失）係被告為本案犯行而偽造之署押、印文及印章，故不問是否屬被告所有之物，應依刑法第219條規定，併予諭知沒收之。至該偽造簽名、印文所在之工作契約書則業經被告交付予告訴人，尚難認係被告所有之物，且前開文書復非屬違禁物或應義務宣告沒收之物，故爰不宣告沒收；查被告就附表一編號1所詐得之現金及附表一編號2至6詐得之免於支付車資及住宿費用而取得搭車、住宿之利益（即相當於各該車資及住宿費用），均尚未歸還予告訴人，均屬被告犯罪所得，合計為29,613元（小數部分四捨五入），自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，沒收諭知於法有據，原判決應予維持。
㈡檢察官依告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：被告迄今未與
告訴人和解，顯無悔悟誠意，其犯後態度難謂良好，衡之告訴人所受損害及被告之犯後態度，原審量刑顯然過輕，而難收矯正之效。參以告訴人亦具狀請求檢察官就原判決提起上訴，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第3項，同法第361條提起上訴等語。
㈢按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。原審對於被告犯罪情節、犯後態度、未與告訴人和解賠償等情納入量刑審酌因素，依刑法第57條各款之一切情狀，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無輕重失衡之情形，尚無違比例原則及罪刑相當原則，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。
㈣至告訴人請求上訴狀主張法院應予被告易服社會勞動，不得易
科罰金云云，然被告所犯罪名屬最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，本無從依刑法第41條第3項規定易服社會勞動，至被告得否依刑法第41條第1項及其但書准予易科罰金或應入監執行，或依刑法第41條第2項易服社會勞動，俱屬案件確定並送執行後，檢察官指揮執行刑罰之權限，非法院所得代為諭知，告訴人就此部分容有誤解。告訴人請求上訴狀復認應依刑法第90條規定令被告入勞動場所強制工作云云，按令被告刑前入勞動場所強制工作，既在刑罰之外，額外限制被告之人身自由，依合憲性之解釋原則，自應在符合比例原則之範圍內，方能為之；亦即應視被告犯罪行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，而符合比例原則之範圍內，方得併予宣告。經查，被告自110年2月25日起即已因另案入監執行迄今，已於監所內接受相當期間之矯治，又其除本案外，尚有數件另案審理中或已確定待執行，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，經執行長期徒刑後，應足以達成預防矯治之目的，經斟酌比例原則後，認無再對被告施以「刑前」強制工作之必要，況本案檢察官亦未主張被告有適用刑法第90條宣告強制工作之情事，附此敘明。㈤綜上，檢察官依循告訴人請求以前詞上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官張尹敏提起上訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年10月14日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國110年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號日期交付或消費地點被告訛詐所持理由金額/方式（新臺幣）1108年7月5日汐止火車站前香港工作簽證2萬3900元/現金交付2108年7月13日不詳代墊Uber車資164元/刷卡3108年7月14日不詳同上140元/刷卡4108年7月14日不詳同上386.62元/刷卡5108年7月14日不詳同上222元/刷卡6108年7月15日不詳代墊住宿費用4800元/刷卡附表二：
編號偽造之文書/應沒收之偽造署押、印文及印章備註1男伶創作社2019-正職人員工作契約書內偽造之：⑴「男伶創作社」簽名貳枚及印文貳枚。⑵「楊國華」簽名壹枚及印文參枚。⑶「謝培竺」簽名壹枚及印文參枚。⑷「男伶創作社」、「楊國華」、「謝培竺」之印章各壹個。契約書影本見偵卷第14頁正反面2阿維黑白舞2019台港巡迴際文化交流活動-專案人員招募工作契約書內偽造之：⑴「男伶創作社」簽名壹枚及印文貳枚。⑵「楊國華」印文壹枚。⑶「謝培竺」印文肆枚。⑷「男伶創作社」、「楊國華」、「謝培竺」之印章各壹個。契約書影本見偵卷第15頁正反面