裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第368號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第368號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人謝秉錡律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二二三四八號），本院判決如下：
主文乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案含有第二級毒品MDMA成分之藥錠柒拾顆（合計驗餘淨重貳零點貳肆公克）沒收銷燬之；與含有第二級毒品MDMA成分之藥錠析離後所餘空包裝袋壹個沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有之，竟為預備供己吸食，於民國九十六年九月十五日十四時許，在臺中市○○區○○路與西屯路交叉路口附近之「全家便利商店前」，以每顆新台幣（下同）二百元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿奇 」之成年男子購得含有第二級毒品MDMA成分之藥錠合計七十顆後，旋將該毒品MDMA藥錠攜回其位於臺中縣太平市○○路○○○巷○○弄○○號住處內置放，而未經許可持有毒品MDMA藥錠合計淨重達二十點八四公克。嗣乙○○於九十六年九月十七日二十三時四十分許，攜帶前述含有毒品MDMA成分之藥錠七十顆（置放於一包裝袋內），邀約友人欲至臺中市○區○○路上之「夏都汽車旅館」共同施用時，即於汽車旅館前為警查獲，並扣得該等毒品MDMA藥錠一包。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、訊據被告乙○○對於上揭持有含第二級毒品MDMA成分之藥錠七十顆之犯罪事實，業於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，而扣案之藥錠合計七十顆經送請內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定結果，均檢出毒品MDMA成分（合計驗餘淨重二０‧二四公克），此有該局九十六年十月十五日刑鑑字第０九六０一五０六四六號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第二七頁），足認扣案之藥錠因均含有第二級毒品MDMA成分，而咸應視為第二級毒品MDMA。又被告於九十六年九月十七日二十三時四十分許為警查獲時，由員警徵得其同意後所採集之尿液，經送請鑑驗結果，搖頭丸類並未呈現陽性之反應，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告一紙在卷足憑（見本院卷第二七頁），足見被告並未有施用毒品MDMA之事實甚明，是被告所自陳：購買該MDMA藥錠本欲供自己施用，惟尚未施用即為警查獲等語，即與客觀事實相符而堪予採信。綜此，本件事證已臻明確，被告單純持有毒品MDMA藥錠之犯行洵堪認定。
貳、按MDMA係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，不得非法持有，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人就此部分認被告係犯同條例第四條第二項、第五條第二項之運輸及意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽（理由詳後述），但就其行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，且本院業於審理時告知變更後之單純持有第二級毒品罪名命被告答辯及選任辯護人為被告辯護，是就其之刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。另本件被告持有之第二級毒品MDMA之數量合計淨重為二十點八四公克，已逾行政院發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款所定之標準即淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第十一條第四項，加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品MDMA之數量頗多，惡性非輕及犯罪後已坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。起訴意旨固對被告具體求處有期徒刑十年；然被告於本件之犯行僅應論以單純持有第二級毒品罪，並未該當於運輸或意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪之構成要件，是對被告之量刑基礎即已更易，本院於量刑時自無從衡酌檢察官於起訴書中所為具體求刑之刑度範圍。另被告為警查獲時所扣得之藥錠七十顆，經鑑驗後既含有第二級毒品MDMA之成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。而與毒品MDMA藥錠析離後所餘空包裝袋一個（供包裝毒品以防潮，並便於攜帶用），係被告所購入供持有毒品MDMA藥錠所用之物，爰併依刑法第三十八條第一項第二款之規定為沒收之諭知。至扣案被告持以使用之內含門號0000000000號SIM卡之行動電話一支，雖係供其聯絡上手以購買毒品使用之物，惟被告於本件所犯係單純持有毒品之罪，其並未利用該支行動電話藏放毒品而對其持有毒品犯罪有任何之助益，該行動電話僅係供其聯繫購毒事宜之用，並非供本件犯罪所用之物，核即與沒收之要件不合，自不得併予宣告沒收。
叁、公訴意旨另以：被告乙○○於上揭時、地，向真實姓名、年
籍均不詳，綽號「阿奇」之成年男子購入第二級毒品MDMA七十顆時，即係基於意圖販賣而持有之犯意為之，且亦同時基於意圖販賣第三級毒品愷他命（俗稱Κ他命）而持有之犯意，於同一時、地，以每公克五百元之代價，另向「阿奇」買受毒品愷他命合計一百四十公克。被告於購得此二項毒品後，旋基於運輸之犯意，將之運回上揭位於臺中縣太平市○○路○○○巷○○弄○○號住處內藏放。後被告果因缺錢花用，乃於九十六年九月十七日某時，將所購買之毒品愷他命勺取三十六‧一公克分裝成三小包，連同前開其所購入之毒品MDMA藥錠七十顆，同基於運輸之犯意，持至前述臺中市○區○○路上之「夏都汽車旅館」內，欲販售予不詳姓名之友人；因認被告所為應另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之運輸第一級、第二集毒品罪與同條例第五條第二項、第三項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪嫌云云；惟查：
一、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開運輸及意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪嫌，無非係以被告持有毒品之數量相較於其施用之微量不相當，且被告已自承於九十六年
八、九月間欠卻相當之經濟能力，卻仍購買價格共計八萬四千元之毒品，數量頗多，純度亦甚高，縱其係為求大批購入而獲得價格折讓之利益，衡情亦不至於在短時間內大量囤積。另被告於查獲時身上攜有大量之毒品MDMA藥錠與毒品愷他命粉末，如非為方便販售，豈有刻意分裝為不同重量，且甘冒遭查緝之風險大量攜出，迥異於一般施用毒品者僅攜帶個人施用之份量。況毒品屬違禁物，因取得不易，價格亦十分昂貴，被告既供陳與友人相約欲至「夏都汽車旅館」內施用毒品，茍無相當利益可圖，被告豈會攜帶如此大量之毒品，而無端免費提供予他人施用之理等情，因而認定被告辯稱僅係為單純施用而持有毒品MDMA藥錠與毒品愷他命粉末之情不可採，是被告持有上開第二級、第三級毒品應基於意圖販賣而持有之犯意為之，且有運輸之情事等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何運輸及意圖販賣而持有毒品MDMA藥錠及毒品愷他命粉末之犯行，辯稱：伊平日即有施用愷他命之習慣，這一次是因為「阿奇」慫恿伊嘗試看看，伊才想說另外再購買毒品MDMA要施用。伊確實無販售毒品之意圖，也沒有什麼運輸毒品之主觀犯意，伊所為應僅構成單純持有毒品之犯罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號判例要旨參照）。再按刑事法所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，亦有最高法院九十六年度台上字第一七七二號判決要旨足供參照。
三、經查：㈠本件扣案之藥錠七十顆經送請刑事警察局鑑定結果，均含
有第二級毒品MDMA成分，已見前述；又扣案之白色粉末計四包，亦經送刑事警察局鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，亦有上開該局九十六年十月十五日刑鑑字第０九六０一五０六四六號鑑定書可憑；而被告乙○○於九十六年九月十五日十四時許，在臺中市○○區○○路與西屯路交叉路口附近之「全家便利商店前」，以毒品MDMA藥錠每顆二百元、毒品愷他命粉末每公克五百元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿奇」之成年男子購得毒品MDMA藥丸合計七十顆、毒品愷他命粉末一百四十公克，旋將該等毒品攜回至其前述臺中縣太平市○○路之住處內藏放，嗣於九十六年九月十七日二十三時四十分許，為警在「夏都汽車旅館」前查獲，並扣得含有毒品MDMA成分之藥丸七十顆及含毒品愷他命成分之白色粉末四包等情，雖為被告所不否認，然此僅足以說明被告確有販入後持有上開毒品MDMA及愷他命之事實，至被告是否確有運輸或以販賣而持有該等毒品之意圖，依前述最高法院判決要旨，仍須有積極之事證證明之。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指轉運輸送毒品
，亦即由一地轉運輸送另一地，乃指單純運輸並無他項目的而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議事項三八參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同），此有最高法院九十二年度台上字第一一八四號、第一二八八號判決要旨可資參照。本件被告乙○○固有於購入後將毒品MDMA藥錠及毒品愷他命粉末攜回住處放置及欲將該等毒品帶至「夏都汽車旅館」吸食之情形，然其係以施用之目的而從事於攜毒之舉措，並無運輸之主觀犯意；且縱檢察官之認定無訛而以被告係意圖販賣而持有該等毒品，其攜帶前揭毒品亦非基於單純運輸之意圖而無他項目的，揆諸前揭判決要旨，此部分自應單純以施用、持有或意圖販賣而持有毒品罪論究，而無另成立運輸毒品罪之餘地。
㈢另本件被告乙○○雖經員警查獲持有上開毒品MDMA藥錠及
愷他命粉末，然依卷內資料顯示，並無任何證人曾指稱被告購買上揭毒品MDMA藥錠與愷他命粉末後，有欲轉賣圖利之販賣意圖，且查獲被告當日於現場除被告持有毒品MDMA及愷他命外，亦未有如事前聯繫之通聯記錄譯文或具體之交易對象出現等事證顯示被告至現場有預備為毒品交易之情形，自無從逕行認定被告於查獲當日確有意圖販賣而持有毒品之犯行。又員警於查獲被告當日，雖經被告偕同至住處又起獲含毒品愷他命成分之毒品一大包，但並未同時扣得分裝袋、電子磅秤等輔助販賣之工具，復未扣得諸如帳冊、名單等足資證明被告有意圖販賣毒品之證據，本件實難僅憑被告持有為數不少之毒品MDMA藥錠與毒品愷他命粉末，即據以論斷被告確有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等犯行。
㈣又按毒品危害防制條例第四條第一項、第二項所指之販賣
第一級、第二級毒品行為，固不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度臺上字第三八九八號判決參照）；而同法第五條第一、二項所指之意圖販賣而持有行為，僅指前條第一、二項之意圖營利而販入以外之其他原因持有毒品後，另行起意販售，尚未著手於販賣之情形。本件公訴人雖係以被告乙○○購入第二級毒品MDMA藥錠及第三級毒品愷他命粉末之後，即基於販賣毒品營利之意圖，而持有該等扣案之毒品云云，然公訴人並未提出佐證證明被告於購入上揭毒品MDMA藥錠及毒品愷他命粉末後，自何時、何地另起販賣之意圖，而持有前揭扣案之毒品，亦未舉證證明被告所意圖供販賣之對象、方式、地點為何。況毒品交易之動機、標的數量，交付背後之緣由，乃因人因案而各異其趣，在論理上並無絕對之關連，不得僅因查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告之可能，推測被告即係意圖販賣而持有該扣案之毒品。本件公訴人所舉上開證據，其證明力尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，縱然被告之辯解或有疑義，然亦不能據此率為被告涉有意圖販賣而持有毒品犯行之論斷。
㈤再者，被告乙○○自警訊至偵、審中均堅詞否認有公訴人
所指之意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品MDMA藥錠係伊一次購入欲供己施用，惟尚未施用；而扣案之毒品愷他命粉末，亦係伊一次購入後供己吸食，伊持續有施用愷他命之習慣等語。被告於九十六年九月十七日二十三時四十分許為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，搖頭丸類確實並未呈現陽性之反應，已如前述；另觀諸前述中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之尿液檢驗報告，其中去甲基愷他命與愷他命類確實呈現陽性之反應；足見被告所辯稱其尚未有施用毒品MDMA之情形應屬真實，且被告不無可能係為自己施用而持有毒品愷他命。又本件查扣之毒品MDMA藥錠與愷他命粉末數量雖非在少數；但毒品MDMA及愷他命畢竟仍屬政府公告嚴加查禁之違禁物，一般施用毒品之人，為降低購入成本，或避免承擔多次向他人購買遭警查獲之風險，常有一次購入數量較多之毒品，以供長期施用之情形。況且就各該毒品之保存情形而言，以臺灣氣候溫熱潮濕雖易導致品質不良，然各樣品之保存期限仍需視樣品之純度、雜質種類與水分含量，暨包裝形式及貯存狀況而定，毒品買入後縱使經相當期限，仍有堪供施用之效能，此可能性亦無法全然排除，益徵被告所辯大量購入含有毒品MDMA成分之藥錠係預備供己施用、購入含毒品愷他命成分之粉末係供己施用等語，即有相當程度之可信性，要不得僅以被告購入扣案毒品MDMA藥錠與愷他命粉末數量較多，即遽行推認被告係意圖販賣而持有該等毒品。
㈥至檢察官於起訴書中所援引之現場圖，充其量僅可佐證被
告有持有毒品MDMA藥錠與愷他命粉末遭查獲之事實，亦無從憑以推斷被告係運輸或意圖販賣而持有扣案毒品，當至為灼然。另起訴書證據並所犯法條欄固指出有被告所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文可憑，但細觀所附相關資料，卻係曾於九十六年二月至七月間販售毒品愷他命予被告之 黃哲良 所使用號碼0000000000號行動電話之通聯記錄，檢察官就此實有所誤認，此通聯記錄既與被告無直接關係，亦難憑為被告不利認定之依據，均附此敘明。
四、綜上所述，本院查無其他任何積極證據足資證明被告乙○○有何運輸或意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，惟公訴人起訴事實既已述及被告持有毒品MDMA藥錠之基本犯罪事實，本院自應就被告持有第二級毒品之犯行予以審理，不容恝置不論，因此部分基本事實同一，爰就此部分予以變更起訴法條，詳如前述；另被告持有毒品愷他命之事實雖足認定，然因單純持有或施用第三級毒品愷他命並不在毒品危害防制條例追訴處罰之列，而被告上揭運輸、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行既不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分犯行與前揭經起訴並判處有罪部分之犯罪事實間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至扣案含第三級毒品愷他命成分之粉末合計四包，雖屬違禁物，然因檢察官未於本案中聲請單獨宣告沒收，而被告乙○○被訴運輸、意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌部分，亦經本院為不另為無罪之諭知，依主刑從刑不可分之原則，本院自無從於本件就此等扣案之毒品愷他命粉末併予宣告沒收銷燬或諭知沒收，而應由檢察官另行為適法之處理，亦併予敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月19日
刑事第三庭審判長法官賴恭利
法官黃松竹法官陳思成上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官吳詩琳中華民國97年3月19日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。