裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第22號民事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第22號原告 葉潮慶 即尚通工程行訴訟代理人 許盟志 律師複代理人甲○○被告上通機械工程有限公司
兼法定代理人丙○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告上通機械工程有限公司應給付原告新臺幣伍拾柒萬捌仟零玖拾貳元，及自民國96年1月6日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告上通機械工程有限公司負擔十分之六；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬貳仟柒佰元為被告上通機械工程有限公司供擔保後，得假執行。但被告上通機械工程有限公司如以新臺幣伍拾柒萬捌仟零玖拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：兩造於民國(下同)94年8月間，合作承包 慶欣欣 鋼鐵公司苗栗廠(下稱慶欣欣公司)之鋼胚廠與加熱爐區屋頂及牆面、太子樓等等工程(下稱系爭工程)，並由被告上通機械工程有限公司(下稱被告公司)與慶欣欣公司簽訂工程合約書，工程總價約2,100,000元，該工程付款方式為第一階段領取100分之30之工程款，第二階段領取100分之60之工程款，第三階段領取100分之10之保留款。因領取第二次工程款之金額較大，為此兩造於94年8月20日簽訂工程共同承包合約書，其中第5條約明領取第二次工程款時，應兩造一起前往領取，並結清所有材料及工資費，所領取之工程款扣除材料及工資費後應由兩造平均分配。嗣後，被告領取第一期工程款661,500元，雖給付原告300,000元，惟被告未會同原告竟擅自於94年11月29日領取第二期款1,170,000元，則迄未給付原告分文，此部分依兩造簽訂之上開工程共同承包合約書第5條之約定，於結清所有材料及工資費後利潤均分，原告支出共592,853元，被告支出768,000元，兩造支出之成本共1,360,853元，除以2後每人應負擔680,427元，原告支出592,853元與應支出680,427尚差87,574元，應自領取工程款之一半扣除，惟加上原告於94年12月1日匯款70,000元予被告上通公司，及開立發票日為95年1月13日，票面金額50,000元之支票交被告，兩者共計120,000元，與前述差額8775,000相減，被告應再給付原告32,426元，加上第二期款1,170,000元之一半即585,000元，共計被告應給付原告之金額為617,426元。被告明知已無工程款可領且隱瞞上述其已領取第2期款之事實，竟以尚有第二期、第三期工程款可領取，將工程款請求權以485,000元頂讓於原告，向原告詐取200,000元現金及原告交付發票人為原告之胞妹即 葉芳竹 ，面額為285,000元之支票共計485,000元，就此原告業以臺中健行路郵局第1180號存證信函撤銷上開頂讓契約，則扣除原告所領取之第三期工程款195,000，被告尚應返還原告290,000元。原告就被告丙○○所涉上開觸犯刑法侵、詐欺罪嫌，業經向臺灣苗栗地方法院檢察署具狀提出告訴，現由該署以95年度他字第659號偵辦中，原告自得依民法第184條第1項前段、及公司法第23條之規定訴請被告二人連帶給付原告907,426元（先位請求）。
倘鈞院認本件無侵權行為之適用，則原告亦得依兩造簽立工程共同承包合約書第5條之約定，請求被告公司給付原告617,426元，並得依民法第92條、第179條請求被告公司返還不當得利290,000元（備位請求）。並先位聲明：一、被告應連帶給付原告907,426元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。另備位聲明：一、被告上通機械工程有限公司應給付原告907,426元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：被告於94年8月承攬慶欣欣公司之烤漆鋼板翻修工程，因業務繁忙故委託原告代為管理施工，不料原告卻沒有用心管理致工程品質低劣，工程延宕，積欠工錢、材料，引來業主及工人大肆批評並限期改善，否則將停工轉包，經與原告溝通無效，遂直接接收管理本件工程。本件工程原合約即上通公司與慶欣欣所簽訂之總工程款為2,100,000元，因原告施工期延宕及坪數不足被扣違約金約180,000，故由被告領取第一期款為1,115,000元，被告因原告積欠諸多材料及工錢，遂將第二期工程款都用於給付材料商及工錢，第三期款為195,000元，由原告全數領取，故本件工程總工程款約為1,940,000元。原告主張支出吊車油漆80,000元非真實，原告於94年12月1日匯給原告之70,000元跟本件工程無關，為另一工程之款項，另一由原告交付之50,000元支票亦與本件工程無關，是原告向被告以支票換現金的周轉金。因原告跳票，被告經原告請求幫原告先付190,000元匯於旭台浪板公司的指定帳戶利息10,000元，原告才由其妹 葉雲竹 開立一張200,000元支票交給被告。另一張支票為285,000元，係原告另一工程由原告開立交與被告之工程款金額570,000元支票一紙，二造因急需週轉金，遂找慶欣欣公司員工乙○○折現週轉利息由二造均攤，原告所開立的支票為臺灣企銀楊梅分行所出的支票，故原告尚須給付被告285,000元，亦由其妹葉雲竹所開立支票親手交付與被告，不料原告聳動其妹將上述2張支票到法院辦理遺失止付，目前已經由苗栗地方法院判決(95年度苗簡字第696號)確定等語資為抗辯。並聲明：一、駁回原告之訴。二、如受不利益之判決，願供擔保請准予免為假執行。
參、本件兩造不爭執之事實：
一、被告公司與訴外人慶欣欣公司曾於94年8月5日簽訂系爭工程合約，該工程地點在苗栗縣銅鑼鄉中○○○區○○街○號。總工程款2,100,000元。
二、原告就被告曾支付訴外人下列款項計770,500元，不爭執：(一) 陳益賢 材料款305,000。(一)唐絹公司材料款430,000(三)虹泰五金12,400元(四)宏昌吊車23,100元。
三、被告就原告曾支付訴外人下列款項計512,583元不爭執：(一)材料款387,583元。(二)工資125,000元。
四、被告公司向慶欣欣公司領取第一期工程後，曾給付原告300,000元。
肆、本件兩造關鍵爭點：
一、被告向慶欣欣公司領取之第二期工程款究為若干？
二、原告支出吊車、油漆費80,000元是否屬實?
三、原告主張94年12月1日匯款70,000元予被告，是否與系爭工程有關？
四、原告主張曾簽發95年1月13日面額50,000元支票1紙交付被告，是否與系爭工程有關?
五、被告是否因系爭工程分別給付原告60,000元、200,700元？
六、原告主張被告應給付原告之合作承包款項(即第一、二期工程款扣除應分擔之成本後)為617,426元，並依侵權行為及工程共同承包合約書之法律關係(上開二請求權基礎立於先位與備位關係，為客觀預備訴之合併)請求被告連帶給付上開金額，有無理由？
七、原告主張被告以頂讓第二、三期工程款予原告為由，向原告詐騙485,000元(包含原告之妹 葉竹 簽發交付285,000元支票1紙及現金200,000元)原告主張撤銷該頂讓契約，並依侵權行為(詐欺)或不當得利之規定請求返還上開金額，扣除原告已領取之第三期工程款195,000元，被告應返還原告290,000元，是否有理由？
伍、法院之判斷：
一、按按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院著有四十八年臺上字第八八七號判例足資參照。又因被詐欺或脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示;因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第92條第1項、第184條第1項分別定有明文。
二、原告主張被告以頂讓第二、三期工程款予原告為由，向原告詐騙485,000元(包含原告之妹葉竹簽發交付285,000元支票1紙及現金200,000元)原告主張撤銷該頂讓契約，並依侵權行為(詐欺)或不當得利之規定請求返還上開金額，扣除原告已領取之第三期工程款195,000元，被告應返還原告290,000元，則原告自應就受被告詐欺之事實負舉證責任。
經查本院調臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第3138號卷宗第7頁，原告表明交付面額20萬(票號AA0000000號)支票給被告丙○○，係因要給被告丙○○拿去借款周轉以支付工程材料費用，臺灣苗栗地方法院95年度苗簡字第696號判決亦認定：「葉潮慶於民國95年2月間，向其胞妹 葉芸竹 借得以葉芸竹為發票人、票號AA0000000號、發票日95年3月20日、金額新臺幣（下同）20萬元、付款銀行為新竹國際商業銀行三義分行之支票1張，隨即交給丙○○以支付材料費用；復於同年月委託葉芸竹另行簽發票號AA0000000號、發票日95年3月31日、金額28萬5千元、付款銀行為新竹國際商業銀行三義分行之支票1張，隨即在苗栗縣苗栗交流道附近由葉芸竹交給丙○○收執。」。證人乙○○在本院具證後證稱：「(問：兩造是否拿1張面額570,000元的支票，跟你週轉現金？情形)是葉潮慶拿面額570,000元的票跟我週轉現金。」(見本院96年7月25日言詞辯論筆錄)，可證被告抗辯面額285,000元之支票，係原告另一工程由原告開立交與被告之工程款金額570,000元，二造因急需週轉金，遂找慶欣欣公司員工乙○○折現週轉利息由二造均攤一事應為可採。原告亦未就交付被告丙○○200,000元現金及受被告詐欺一事為其他舉證，故原告主張受被告丙○○以頂讓第二、三期工程款為由詐欺，先位以民法第184條侵權行為、公司法第23條向被告主張連帶給付290,000元，為無理由（備位依不當得利規定，請求被告公司給付290,000元，自亦同為無理由，詳後述）。
三、次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件。最高法院43年度台上字第639號判例謂：「給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用」。最高法院43年度台上字第752號判例謂：「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之」。
四、原告主張因領取第二次工程款之金額較大，為此兩造於94年8月20日簽訂工程共同承包合約書(原證二)，其中第5條約明領取第二次工程款時，應兩造一起前往領取，並結清所有材料及工資費，所領取之工程款扣除材料及工資費後應由兩造平均分配。則依原告之主張，兩造間應為債務不履行關係，揆諸上開最高法院判例意旨，原告就此部分先位請求依民法第184條第1項前段、及公司法第23條請求被告連帶賠償，應為無理由。
五、原告備位請求依兩造簽立工程共同承包合約書第5條之約定，請求被告上通公司給付原告617,426元，而被告上通公司對上開約定並不爭執，但抗辯其委託原告代為管理施工，因原告未用心管理，致工程品質拙劣，工程延宕，積欠工錢、材料，引來業主及工人大肆批評並限期改善否則將于停工轉包，經與原告溝通無效，遂直接收管理本件工程，因原告積欠諸多材料及工錢，遂將第二期工程款都用於給付材料商及工錢，對所領取之第二期工程款金額及兩造支出之費用亦有爭執。經查，依被告公司所提兩造與慶欣欣公司於94年12月30的更名通知書，該通知書記載「為配合貴公司作業需要，工程略有延宕」，且約定後續工程款由原告領取，則被告公司抗辯原告工程延宕，已由被告接收管理，並將第二期工程款都用於給付原告所積欠之材料及工錢部分，應不足採。茲就被告公司所領取的第二期工程金額及兩造支出之費用分述如下：
㈠、被告公司向慶欣欣公司領取第二期工程款金額：依原告所提之慶欣欣公司所開之收據(原證十一)，被告公司所領取的第二期工程款金額應為1,174,101元。
㈡、原告主張支出吊車、油漆費80,000元：原告雖提出與大巧工程行所簽立之工程合約書(原證五)為證，然該合約書僅得證明原告曾與大巧工程行訂約，尚無法證明原告已支出吊車、油漆費80,000元。慶欣欣課長丁○○亦證稱：「(問：提示原證五，你們的工程和上通機械本來有包含吊車費、油漆費，這個工程後來有無施作？)油漆有作一部分，但是沒有完成，但是吊車部分我不清楚，簽約時我們是統包給他，沒有細分油漆費、吊車費是多少？」(見本院96年7月25日言詞辯論筆錄)，則油漆部分既未完成僅施作一部分，而原告主張支出吊車、油漆費80,000元，卻未提出任何支付的證明，故原告此部分之主張不可採。
㈢、原告主張94年12月1日匯款70,000元予被告公司部分：原告主張與本件系爭工程有關，並用以扣抵原告應分擔而分擔不足額之成本。被告公司雖不否認有收到上匯款，惟辯稱係另一工程(提出兩造所簽94年10月24日之工程合作切結合約書為證)之款項，但未能舉證該筆匯款為另一工程之款項，故被告此部分之抗辯為無理由。
㈣、原告主張曾簽發95年1月13日面額50,000元支票1紙交付被告公司部分：原告主張與本件系爭工程有關，並用以扣抵原告應分擔而分擔不足額之成本。被告公司雖不否認有收到上開支票，惟辯稱該支票係原告持以向被告公司週轉現金之用，並提被告丙○○所寫之工作日誌為證，惟依被告公司所提被告丙○○所寫之工作日誌，尚難認該支票係原告持以向被告公司週轉現金之用，故被告此部分之抗辯為不可採。
㈤、被告公司是否因本件工程分別給付原告60,000元、200,700元：原告主張上開金額係兩造另外共同承攬慶欣欣公司彰化全興廠之工程，而由被告公司給付管銷費用及工程款予原告，並提出兩造94年10月24日訂立之工程合作切結合約書(原證十二)為證。被告公司雖不否認該工程合作切結合約書為真，但抗辯與本件無關，經查依兩造之工程共同承包合約書(參原證二)約定：「領取第二次貨款時雙方一起前往領取利潤平分，並結清所有材料及工資費」，而被告公司主張分別於94年10月25日給付原告60,000元，94年11月8日給付原告20,0700元，但被告上通司於94年11年29日始領取第二期工程款，然依上開工程共同承包合約書，被告應於領取第二期工程款後始與原告結清所有材料及工資費，況被告先則主張原告積欠材料及工錢，並主張已以第二期工程款支付原告積欠之材料及工錢，後再改口主張已支付原告上開二筆金額，前後有所矛盾，故本院認原告就此部分之主張為可採，上開二筆金額與本件系爭工程無關。
㈥、原告就被告公司曾支付訴外人下列款項合計770,500元，不爭執：(1)陳益賢材料款305,000。(2)唐絹公司材料款430,000(3)虹泰五金12,400元(4)宏昌吊車23,100元。被告公司就原告曾支付訴外人下列款項合計512,583元不爭執：
(1)材料款387,583元。(2)工資125,000元。則兩造支出費用共1,283,083元(770,500+512,583=1,283,083)，兩造各負擔一半641,542元(元以後四捨五入)，原告支出費用512,583元，加上已給付給被告公司之70,000元、50,000元之二筆金額，則就應負擔之費用部分原告尚應給付被告公司8,959元【641,542-(512,583+70,000+50,000)=8,959】，原告得向被告公司請求被告所領取的第二期工程一半為587051元（1,174,101/2＝587,051，元以下四捨五入），扣除原告尚應負擔之8,959元，則原告依兩造簽立工程共同承包合約書第5條之約定，得向被告公司請求給付578,092元(587,051-8,959=578,092)。
㈦、至於原告備位請求依民法第92條撤銷意思表示，並依民法第179條請求被告公司返還不當得利290,000元部分，因被告丙○○或被告公司均未構成詐欺行為，業如本段第二項所述，是其取得之290,000元（000000元-195000元＝290000元）為有法律上依據，原告主張依民法第92條、第179條規定，請求被告公司給付此部分金額，為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，原告備位請求中基於兩造簽立工程共同承包合約書第5條之約定，得向被告上通公司請求給付578,092元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此之請求為無理由，應予駁回。
柒、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失附麗，應併予駁回之。。
捌、本案事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，原告先位之訴為無理由；備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年10月17日
民事第三庭法官曹宗鼎上正本係照原本作成正本係照原本作成。
中華民國96年10月17日
書記官