高雄高等行政法院94年度訴字第951號判決

裁判字號：高雄高等行政法院94年訴字第951號判決

裁判日期：民國95年02月27日

裁判案由：商業登記法

高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00951號原告 蔡嘉興 即安立練歌場（原名：安立小吃部）被告高雄市政府代表人甲○○代理市長訴訟代理人戊○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國94年9月14日經訴字第09406135400號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告未經核准設立登記（即未領得營利事業登記證），即擅自在高雄市鎮85號1樓開設「安立小吃部」（行為時店招，現更名為安立練歌場），經營餐飲及視聽歌唱業務，經被告所屬公共安全聯合稽查小組於民國（下同）94年3月15日21時10分查獲，再經被告向財政部高雄市國稅局前鎮稽徵處查得該「安立小吃部」每月營業額已達起徵點，乃認原告違反商業登記法第3條規定，而依同法第32條規定，以94年4月7日高市府建二字第0940016675號函命令其停業，並裁處新台幣（下同）1萬元罰鍰之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明﹕
一、原告訴之聲明﹕請求判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應賠償原告10萬元。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述﹕
一、原告起訴意旨略以﹕㈠原告業已於94年1月3日向高雄市國稅局前鎮稽徵所申請營業
稅籍設立登記，經其稅務部准予辦理，取得統一編號00000000號，稅籍000000000號，代號900212號，且已繳納該月份營業稅；另94年1月21日亦向高雄市稅捐稽徵處申請經營視聽歌唱業，經准予辦理稅籍為0000000000號，並繳納該月份娛樂稅在案。
㈡94年1月4日被告之聯合稽查小組到原告之安立練歌場稽查時
，該店正在試辦籌備中，各種機件正在安裝架設中，尚未能營業，雖已繳納營業稅，現場有投幣式點唱機乙台，但主機及各種機器並未安裝設備完成，尚無法供客人點唱，故該次稽查紀錄表亦記載未發現現場有唱歌行為及不法情事。
㈢94年3月15日被告之聯合稽查小組再為現場稽查前，原告已
向被告申請商業名稱變更登記（由金來小吃部變更為安立小吃部）及營利事業登記中，並於同年月22日領得營利事業登記證，足證原告係有依法申請營利事業登記，為何被告仍對原告裁處本件1萬元高額罰鍰？又原告94年3月22日領得營利事業登記證時發現營業項目漏填視聽歌唱業，隔天即刻向被告提出增加營業項目為視聽歌唱業之申請。被告94年3月25日來函要求須投保公共意外責任險，原告亦已於94年3月30日完成投保。
㈣94年4月12日原告接獲本件命令停業及1萬元罰鍰處分後，不
解為何被告於94年1月4日、94年3月15日二次稽查均未提示或告知原告有何違規情事，僅於稽查紀錄表註明未提出營業執照而已。
㈤另原告已於94年4月26日再向被告申准變更營利事業登記執
照之營利事業名稱為安立練歌場，為何又於94年4月28日第三次派聯合稽查小組一行十多位來到原告店內裡裡外外巡查，並站滿店內使鄉里親友及客人驚慌，以為發生何種重大犯罪事故，被告所屬警察局員警還要求現場客人拿出身分證明予以質問，因而影響原告生意，至今寥無幾人敢再登門消費，視本店為恐怖場所，致本店收入根本無法維持生活開銷、稅捐、水電費，原告之顏面、清譽等精神損失甚鉅，此項損失自應由被告負責賠償。又該次稽查經原告提出嚴重抗議後，該稽查小組才草草了事收隊；原告無法了解被告該次行動是臨檢或稽查？如係臨檢為何拿不出搜查令？又如何能向在場客人要求出示身分證件？雖被告於訴願程序答辯時稱係民眾檢舉案，但到底是檢舉何種違章，需要帶那麼多人員到原告店內搜查，顯有疑問，是請求被告應賠償原告所受損失。
二、被告答辯意旨略以﹕㈠按商業登記法第3條規定：「商業非經主管機關登記，並發
給營利事業登記證後，不得開業。」。而違反第3條規定者，其行為人各處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業，係同法第32條明文規定。
㈡原告於高雄市鎮85號1樓開設「安立小吃部」（
店招名稱），未領得營利事業登記證擅自經營餐館及視聽歌唱業務，違反商業登記法第3條規定，被告爰依同法第32條規定除命令其停業，併處1萬元罰鍰。
㈢本件原告之訴理由略謂：其於該址開設之「安立小吃部」於
被告聯合稽查小組94年3月15日查獲時正在試辦籌備當中並未營業，現場亦未發現有客人唱歌；稽查小組來該店稽查前已向被告申請營利事業登記證中，並已於（以下均為94年）3月22日領得營利事業登記證後，並於隔日申請增加營業項目：視聽歌唱業，又於3月30日完成投保公共意外責任險；另原告不解被告已於4月26日核准該商號（營利事業名稱變更為「安立練歌場」）營利事業登記證，為何被告聯合稽查小組多人於4月28日再次前往該商號查察，影響其清譽及生意甚鉅云云。
㈣然本件原係民眾檢舉案，主要係「視聽歌唱業」（即俗稱「
卡拉OK」）之噪音擾鄰，影響他人日常生活作息甚鉅，該商號於被告聯合稽查小組94年3月15日查獲時尚未申領營利事業登記證，雖當時並無發現有客人唱歌，惟現場店外招牌燈火通明，且附設之投幣式卡拉OK亦有插電開機，並有其負責人（即原告）在場簽名，且本件民眾係於稽查前多日便提出檢舉，顯係該商號已營業有些時日；該商號事後雖於3月22日申領營利事業登記證，惟依商業登記法第3條規定：「商業非經主管機關登記，並發給營利事業登記證後，不得開業。」被告係以3月15日查獲當時情形為認定其無照營業；另因原告曾於4月7日向被告相關單位提出申訴書表示：該商號並無違反商業登記法規定卻遭多次查察而深表不滿；為回應原告之前項申訴，被告聯合稽查小組方於94年4月28日第2次（並非原告所稱之第3次）前往查察，結果確如原告於行政訴訟狀中所述：3月22日領得營利事業登記證後，並於隔日3月23日向被告申請增加營業項目：視聽歌唱業，並於3月30日完成投保公共意外責任險，故已無違反商業登記法規定。惟被告係依據94年3月15日所查獲「當時」之實際情節予該商號負責人以行政處分，該商號當時之行為已構成違反商業登記法第3條規定之要件，被告所為處分原告除命令其停業，併處1萬元罰鍰，認事用法，洵無不合，原處分應予維持。
理由
一、按「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」「違反第3條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。經主管機關依前項規定處分後仍不停業者，得按月連續處罰。」商業登記法第3條、第32條分別定有明文。
二、本件原告未經核准設立登記（即未領得營利事業登記證），即擅自在高雄市鎮85號1樓開設「安立小吃部」（行為時店招，現更名為安立練歌場），經營餐飲及視聽歌唱業務，經被告所屬公共安全聯合稽查小組於94年3月15日21時10分查獲，再經被告向財政部高雄市國稅局前鎮稽徵處查得該「安立小吃部」每月營業額已達起徵點，乃認原告違反商業登記法第3條規定，而依同法第32條規定，以94年4月7日高市府建二字第0940016675號函命令其停業，並裁處1萬元罰鍰之處分之事實，有被告聯合稽查紀錄表、現場照片多張、財政部高雄市國稅局前鎮稽徵所94年3月29日財高國稅鎮營業字第0940008135號函等附於訴願卷足稽，該稽查紀錄表並經原告簽名在案，另原告之安立小吃部係於94年3月22日始獲核准設立登記並領得營利事業登記證，亦有營利事業登記抄本附於原處分卷及訴願卷可佐，並經原告提出該營利事業登記證影本在卷足參，堪信為實，是被告就其94年3月15日稽查結果，作成本件處分，洵屬有據。
三、原告雖主張：94年3月15日該安立小吃部尚在籌備及申請營利事業登記中，點唱等音響設備也處於試音狀態，並無營業行為，被告稽查當時亦未告知原告有何違章行為，竟對原告命令停業並處1萬元高額罰鍰，且原告已於94年1月間設立稅籍繳納營業稅及娛樂稅，復於94年3月22日取得營利事業登記證，應無違章可言，被告處分顯有違法云云。
四、經查「安立小吃部」於本件違章行為成立之94年3月15日當時，尚未經被告核准設立登記，已如上述。又稽查當日，原告之「安立小吃部」並無客人在場，雖為被告所不否認；然依現場照片所示，該店門面、店招、廣告俱全，舞台及店內外燈火通明，現場設置之投幣式卡拉ＯＫ、電視螢幕均為插電開機狀態，此亦為原告所不爭執（見本院卷第72頁）；另據證人乙○○（乃參與稽查之員警）到庭證稱：「因民眾檢舉所以．．．才去稽查，．．．，稽查當天不是原告所述籌備中，如屬籌備中，至少還有施工狀況，但依我們所見現場整地很整潔，燈光設施均已開啟。本件原告規模那麼小，高雄市政府卻派員出動規模取締行動，應係民眾被吵的受不了致檢舉頻繁，所以可推論原告已經營業。」等語明確（見本院卷第72、73頁），原告雖舉證人丙○○、丁○○為證，然丙○○證稱略以：安立練歌場之音響設備係原告於93年12月底向伊購買，包括安裝，安裝時間僅須1至2天，因原告對這方面經營剛接觸，且音響設備操作難度高，須一面唱歌，一面錄影，因此須操作試唱到一定熟稔度，才會申請執照，雖然安裝音響設備只有一兩天，但陸陸續續會要求伊去調整測試，前前後後調整測試，有時一個月4、5次，94年3月中旬是最頻繁的時候。原告店內除音響外，雖有吧台、餐桌，但原告賣什麼伊不清楚，原告94年3月間有無營業，時間已久遠，伊不清楚，第一批音響安裝後，就可以供營業使用（見本院卷第89-92頁）。該證人之證詞，除能證明原告向其購買之音響等生財器具設備於安裝完成後，因原告操作生澀，頻頻要求證人前往幫忙調整，至原告於本件稽查當時是否仍處於未營業狀態，證人並未能證實，則其證言仍不能執為對原告有利之認定。另證人丁○○雖證稱曾於94年2月初到3月底期間至原告所經營安立練歌場幫忙清理廚房、進泡麵（係要賣給客人）、佈置花盆等佈置現場工作，去的時候，原告練歌場有開門但沒有營業，投幣式點唱機亦無運作云云，然其既係原告友人之女，復僅係利用仲介房屋工作空檔前去幫忙，證言是否屬實，本有疑慮，況原告投幣式點唱機於稽查當時係處於開機狀態，乃原告所不爭，證人卻證稱並未運作，亦見要係迴護原告之詞而不可採。再依原告提出之該店向財政部高雄市國稅局前鎮稽徵所繳納94年1-3月份營業稅及向高雄市稅捐稽徵處繳納94年1月份娛樂稅之繳款書（見本院卷第11頁）以觀，原告若尚在籌備階段並無營業行為，焉何繳納該等稅捐？再依財政部高雄市國稅局前鎮稽徵所上開94年3月29日答復被告函稱，原告每月查定銷售額為62,400元，已達營業稅起徵點等情，亦足認原告之安立小吃部於被告94年3月15日稽查當時，應已有營業行為，原告主張僅係籌備階段尚未營業等情即屬飾詞，不足採取。
五、至原告主張被告於本件違章行為稽查後，另於94年4月28日再赴原告處實施稽查，動員十多人，裡外巡查，要求在場客人出示身分證件，在原告嚴重抗議下，草率收隊，但已造成原告商譽、聲譽、營業等損失，請求被告賠償乙節；則按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定；而因公法上所生之損害賠償請求權，於依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，此觀國家賠償法第12條甚明。故國家損害賠償請求權欲於行政訴訟中救濟請求，應按行政訴訟法第7條規定，合併其他行政訴訟始可提起；並其所以規定須於提起行政訴訟之同一程序中為之，蓋其請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，得以省費，並避免二訴訟裁判之衝突。故就公法上損害賠償之請求，未依行政訴訟法第7條規定與其他訴訟合併提起，而向行政法院單獨提起損害賠償之訴，其起訴即不備其他要件。經查，被告94年4月28日固有再次對原告實施稽查行為，然因原告當時已提示營利事業登記證，且經營項目與核准登記項目相符，亦已完成意外責任險之投保，未發現有不法情事，被告除作成稽查紀錄外，並未為其他處分，業據被告陳明，且有該次稽查紀錄表附卷可憑。原告對於被告該次稽查行政行為，並未向本院提起任何行政訴訟，則其單獨提起損害賠償訴訟，請求被告就該行政行為造成原告損失予以賠償，揆諸上述規定及說明，自與該合併起訴規定不符；原告如認被告該次行政行為有侵害其權益，自應另循國家賠償途徑救濟，始為正辦。
六、綜上所述，原告所述各節俱無足採，原告未經登記擅自營業，原處分依首揭規定命其立即停業，並處罰鍰1萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並無理由，應予駁回。又其併就被告另次稽查行政行為，請求損害賠償部分，亦與法不合，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年2月27日
第二庭審判長法官江幸垠
法官戴見草法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國95年2月27日
書記官洪美智