裁判字號：最高法院102年台非字第216號刑事判決
裁判日期：民國102年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二一六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃國泰 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○一年四月十一日第一審確定判決（一○一年度易字第二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二四五五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃國泰犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181號著為解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47絛第1項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，依刑法第47條第1項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78條第1項、第79條第1項規定自明。二、經查，本件被告黃國泰前因施用毒品及竊盜案件，經台灣台南地方法院以98年度聲字第422號裁定應執行有期徒刑2年5月、6月確定，入監服刑後，於100年1月3日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，假釋期滿日期為100年7月7日。
嗣被告復分別於1OO年1月19日20時許及同年3月6日17時30分許，在其位於台南市○○區○○路○段000巷0弄000號住處房間內，各施用第一級毒品海洛因1次等事實，經台灣台南地方法院以100年度訴字第818號判決各處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑1年10月，並於100年9月23日判決確定，嗣於判決確定後6月以內，經法務部於100年10月26日以法授矯教字第Z000000000號函撤銷假釋，應執行前案之殘餘刑期6月4日，此有法務部矯正署台南監獄100年10月28日南監教字第0000000000號函及撤銷假釋報告表、上揭法務部核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註表各一份附卷可稽。是本件被告於100年l1月10日凌晨1時許施用第二級毒品甲基安非他命，應不構成累犯，詎原判決竟以累犯論處，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之期間，亦合併計算之，刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項亦有規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告前於㈠、民國九十六年間，因施用第一級毒品二罪，經台灣台南方法院以九十六年度訴字第一五五六號各判處有期徒刑一年，並定應執行刑為有期徒刑一年八月，上訴後，因未提出具體理由經台灣高等法院台南分院以九十七年度上訴字第五一九號程序判決駁回上訴確定；
㈡、於九十五年間，又因施用第一級毒品二罪，經台灣台南地方法院以九十七年度訴字第一二四八號分別判處有期徒刑一年，經各減為有期徒刑五月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定。前開
㈠、㈡案件，經台灣台南地方法院以九十八年度聲字第四二二號裁定定應執行刑有期徒刑二年五月確定（下稱甲案）。後又因竊盜二罪（下稱㈢、㈣案），經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑三月、四月確定。此二罪經同法院以九十八年度聲字第四二二號裁定定應執行刑為有期徒刑六月確定（下稱乙案）。被告自九十七年十月八日入監接續執行上揭甲、乙案所定應執行刑分別為有期徒刑二年五月、六月，執行後於一○○年一月三日縮短刑期假釋出獄，縮短刑期後執行期滿日期為一○○年七月七日。有台灣台南地方法院檢察署一○一年執字第二七五四號執行卷、九十九年執聲字第一六四一號執行卷、台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書（甲）、台灣台南地方法院九十七年度訴字第一二四八號刑事卷、九十八年度聲字第四二二號刑事裁定在卷可證。該被告於執行中因合於假釋規定，法務部於九十九年十二月二十一日以法矯字第○○○○○○○○○○號函准假釋，殘餘刑期為六月四日，縮刑後刑期屆滿日為一○○年七月七日，有法務部上開函影本、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告於一○○年一月三日假釋出獄，係因甲、乙二案接續執行合併計算刑期之故，揆諸上開說明，其合併執行之刑期及假釋期間均無從割裂計算。乃被告又於一○○年一月十九日二十時許及同年三月六日十七時三十分許，再犯施用第一級毒品罪，經台灣台南地方法院於一○○年八月二十三日以一○○年度訴字第八一八號各判處有期徒刑一年二月，並定應執行刑為有期徒刑一年十月確定，亦有相關卷證可按。法務部因被告於前案假釋期間再故意犯罪，以一○○年十月二十六日法授矯教字第○○○○○○○○○○號函撤銷被告前案假釋，並應執行前案之殘餘刑期六月四日，自一○一年二月六日通緝到案入監執行假釋殘餘刑期及其他假釋期間再犯案件之刑期迄今，有上開判決、被告刑案資料查註紀錄表、法務部一○○年十月二十六日法授矯教字第○○○○○○○○○○號函、台灣台北地方法院檢察署一○○年度執更字第二二七六號執行卷、一○一年執更緝字第二二號檢察官執行指揮書（甲）在卷可稽。被告前開甲、乙案執行後之假釋保護管束期間既因期間內再故意犯施用毒品罪，經依法予以撤銷，該二案即均尚未執行完畢，被告另於一○○年十一月十日凌晨一時許所犯本件之施用第二級毒品罪（下稱本案），應不合刑法第四十七條第一項累犯要件，自不構成累犯。原確定判決雖不及注意，致誤認被告前揭甲、乙案各罪，已於一○○年七月七日因縮短刑期假釋期滿，因尚未經撤銷，視為已執行完畢，就本案論被告為累犯，並依刑法第四十七條規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十八日
V附錄本案法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。