裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第1335號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第1335號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告施呅呅上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1260號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文施呅呅犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號3所示之物，沒收銷燬之，如附表編號4、5、6所示之物，均沒收之；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號1、
2所示之物，沒收銷燬之，如附表編號4、5所示之物，均沒收之。
事實
一、施呅呅前於民國96年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院96年度毒聲字111號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月8日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官97年度戒毒偵字第
149、150、151、152、153號不起訴處分確定。又於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第139號判決處有期徒刑4月確定，於99年9月10日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，分別起意為下列二次犯行：
（一）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月16日凌晨4時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○巷○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管內點火燒烤吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
（二）復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，再於101年8月16日上午6時20分許，在其上開住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日上午7時5分許，為警持本院搜索票前往上址執行搜索，當場查扣施呅呅所有供其上開施用海洛因及甲基安非他命時所用之海洛因4包（均含外包裝透明塑膠夾鏈袋，其中有白色粉末1包，淨重0.9公克，取樣0.01公克鑑析用罄，另有白色粉塊3包，淨重16.7公克，取樣16.59公克鑑析用罄，純度33.17％，其驗前純質淨重為5.54公克，以上合計驗前純質淨重未達6.5公克，驗餘淨重
17.48公克）、甲基安非他命2包（透明結晶粒狀物，均含外包裝透明塑膠夾鏈袋，總毛重0.8公克，總淨重0.7177公克，取樣0.0046公克鑑析用罄，驗餘淨重0.8686公克）、電子磅秤1個、玻璃吸食器1支、塑膠鏟管1支及摻有海洛因之香菸1支（淨重0.7938公克，取樣0.0276公克鑑析用罄，驗餘淨重0.7662公克），並扣得與本案無關之行動電話數支、帳冊、聯絡電話筆記本、現金新臺幣（下同）數萬元等物品，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告施呅呅所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院合議庭爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依同法第273條之2規定，調查證據時，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告施呅呅對於上開事實均坦承不諱，其於101年8月16日為警查獲時所採取之尿液檢體，經送鑑驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命成分陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份在卷可稽（見偵卷第41、68頁），此外，復有本院101年度聲搜字第1771號搜索票、警製扣押物品目錄表、警製毒品海洛因及安非他命類初步檢驗報告單、行政院衛生署草屯療養院101年10月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室101年9月25日調科壹字第00000000
000號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院102年1月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份、現場搜證照片及扣押物品翻拍相片共23張在卷可證（見偵卷第15、38、39、42、
43、44至55、71頁，本院卷第33至38、54頁），足以證明本案查獲經過，並可證扣案之白色粉末及粉塊共4包（均含外包裝透明塑膠夾鏈袋，其中有白色粉末1包，淨重0.9公克，取樣0.01公克鑑析用罄，另有白色粉塊3包，淨重16.7公克，取樣16.59公克鑑析用罄，純度33.17％，其驗前純質淨重為5.54公克，以上合計驗前純質淨重未達6.5公克，驗餘淨重17.48公克）、香菸1支（淨重0.7938公克，取樣0.0276公克鑑析用罄，驗餘淨重0.7662公克）、透明結晶粒狀物2包（淨重0.7938公克，取樣0.0276公克鑑析用罄，驗餘淨重0.7662公克），皆分別含有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命成分無誤。基此，足徵被告任意性自白確與事實相符，其有事實欄所載施用海洛因及甲基安非他命各一次之犯行，事證明確。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度臺非字第28號判決參照）。查被告於受強制戒治執行完畢釋放後，五年內二犯本件施用第一級與第二級毒品罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可憑，揆諸前揭法條意旨，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕予起訴，自無不合，從而，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級與第二級毒品，是核被告所為係犯同條例第10條第2項及第1項之施用第二級毒品與施用第一級毒品罪。又扣案之第一級毒品海洛因4包與摻有第一級毒品海洛因之香菸1支，二者所含之第一級毒品海洛因成分，經鑑驗後，合計驗前純質淨重未達10公克，有上開鑑定報告可稽，是此部分僅屬單純持有，不另構成同條例第11條第3項持有第一級毒品達法定數量之罪。則被告持有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其施用各該級毒品之高度行為所吸收，不另論處。被告施用第二級毒品與第一級毒品各一次之犯行，乃基於各別之犯意，二次行為時間有相當之間隔，施用方式亦有所異，為數罪，應予分別論罪。被告有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
又被告於101年8月16日為警查獲時，雖有供出其本案施用毒品來源係向 方意華 所購得（見偵卷第23頁），然於本案辯論終結前，檢警並未因而查獲本案其他正犯或共犯，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官101年12月26日彰檢文恆101偵6094字第54345號、102年1月23日彰檢文恆101他1091字第3175號函附卷可稽（見本院卷第17、66頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告歷經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，卻未徹底根除吸毒惡習，顯然辜負國家社會給予機會協助其戒除毒害之美意，惟念及施用毒品本質上僅係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並審及被告僅國小肄業之智識程度，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，宣告如易科罰金之折算標準。
五、又被告行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。考其立法目的，係基於憲法保障人民自由權之基本原則，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，且法院依舊法定應執行刑時，未必會減輕最終合併之刑期，舊法既剝奪被告原得易刑處分之利益，當屬不利於被告，自應適用新法規定，僅於被告嗣後於執行時，以受刑人之身分依新法規定請求檢察官聲請定應執行刑者，始得由法院依刑法第51條規定，就被告所犯之得易科罰金或易服社會勞動之罪與其他犯罪定其應執行刑。基此，本件被告所犯之施用第二級毒品罪與施用第一級毒品罪，因分別屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，自應適用對被告較有利之修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不就被告所犯上開數罪，合併定其應執行刑，併此敘明。
六、沒收部分：
（一）扣案海洛因4包（均含外包裝透明塑膠夾鏈袋，其中有白色粉末1包，淨重0.9公克，取樣0.01公克鑑析用罄，另有白色粉塊3包，淨重16.7公克，取樣16.59公克鑑析用罄，純度33.17％，其驗前純質淨重為5.54公克，以上合計驗前純質淨重未達6.5公克，驗餘淨重17.48公克）、摻有海洛因之香菸1支（淨重0.7938公克，取樣0.0276公克鑑析用罄，驗餘淨重0.7662公克）、甲基安非他命2包（含外包裝透明塑膠夾鏈袋，總毛重0.8公克，總淨重0.7177公克，取樣0.0046公克鑑析用罄，驗餘淨重0.8686公克），分別為第一級毒品及第二級毒品，有上開鑑定報告可稽，上開毒品皆為被告供犯本件施用毒品犯行所用之物，其外包裝之透明塑膠夾鏈袋，與摻拌海洛因之香菸其他部分（如菸草、捲菸紙等），縱窮盡一切科學方法，袋上及香菸內仍會殘留少許海洛因或甲基安非他命成分，無法將二者完全解析分離，應認該透明塑膠袋外包裝及香菸整體乃毒品之一部分，而分別同屬第一級毒品與第二級毒品，故除因取樣送驗而鑑析用罄之部分無沒收必要外，其餘如附表編號1、2、3所示部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在各該次犯行項下宣告沒收銷燬之。
（二）扣案電子磅秤1個、塑膠鏟管1支，係被告所用，供其為本件二次施用毒品犯行所用之物，而扣案玻璃吸食器1支，則係被告所有，供其為本件施用第二級毒品所用之物，皆據被告於本院審理時坦承無誤（見本院卷第45、63頁背面），均應依刑法第38條第1項第2款規定，分別在各該犯行項下宣告沒收之。
（三）至其餘之扣案行動電話數支、帳冊、聯絡電話筆記本、現金數萬元等物品，皆與本件被告施用毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第9款，修正後刑法第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第九庭法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月6日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：宣告沒收之物┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────┼─────────────────┤│1│海洛因│肆包（含外包裝透明塑膠夾鏈袋，驗餘││││淨重拾柒點肆捌公克）│├──┼─────┼─────────────────┤│2│摻有海洛因│壹支（驗餘淨重零點柒陸陸貳公克）│││之香菸││├──┼─────┼─────────────────┤│3│甲基安非他│貳包（含外包裝透明塑膠夾鏈袋，驗餘│││命│淨重零點捌陸捌陸公克）│├──┼─────┼─────────────────┤│4│電子磅秤│壹個│├──┼─────┼─────────────────┤│5│塑膠鏟管│壹支│├──┼─────┼─────────────────┤│6│玻璃吸食器│壹支│└──┴─────┴─────────────────┘