臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第547號
上訴人 陳桂蘭
訴訟代理人 劉帥雷 律師
劉子琦 律師
被上訴人祭祀公業 陳礶
兼法定
代理人 李陳昇
被上訴人 李明松
上四人共同
訴訟代理人 陳柏達 律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國111年5月24日臺灣桃園地方法院110年度訴字第674號第一審判決提起上訴，本院於112年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查上訴人於原審先位聲明：㈠確認上訴人及原審共同原告 陳李堂 、 陳月雲 、 陳明德 、 蕭陳月嬌 （下單獨逕稱其姓名，合稱原審共同原告）對被上訴人祭祀公業陳礶（下稱祭祀公業陳礶）之派下權存在。㈡確認祭祀公業陳礶民國107年10月1日之派下員大會（下稱系爭大會）決議無效。㈢被上訴人李陳昇、李明松、李陳祥（下單獨逕稱姓名，合稱李陳昇等3人）應將坐落桃園市○○區○○段000、000、000、000地號土地（合稱系爭土地）於108年1月30日以共有型態變更為原因之移轉登記應予塗銷，並回復登記為全體派下員公同共有。㈣願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠李陳昇等3人應將系爭土地原判決附表2所示權利範圍移轉登記予同表之原告。㈡願供擔保請准宣告假執行（見原審卷二第250、260頁）。原審判決上訴人及原審共同原告全部敗訴。上訴人與陳明德提起上訴後（因確認派下權存在等訴，並非固有必要共同訴訟，並無合一確定之必要，故上訴人及陳明德上訴效力不及於其他原審共同原告，其等原審請求被駁回部分不在本院審理範圍）。陳明德於112年3月14日言詞辯論期日撤回上訴（見本院卷第366、371頁）。上訴人於本院審理中，亦撤回上開先位聲明第㈢項部分之起訴，並經被上訴人表示同意（見本院卷第404頁），依前規定，陳明德撤回上訴及上訴人撤回上開起訴先位聲明第㈢項部分均已生撤回效力，該等部分均非本院審理範圍，下不贅述。
二、另按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明定。上訴人於原審先位聲明如前所述，嗣於本院審理時變更上開先位聲明第㈡項部分為確認系爭大會決議關於通過「陳礶管理暨組織規約」（下稱系爭規約）部分之決議（下稱系爭決議）無效，備位聲明變更為李陳昇等3人應將系爭土地所有權，每人各移轉登記權利範圍1/15予上訴人（見本院卷第404頁）。核前者係本於主張系爭大會出席人數未達法定標準之同一基礎事實，後者則係更正法律上陳述，揆諸前開規定，均應予准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。上訴人主張其為祭祀公業陳礶之派下員並享有派下權，為被上訴人所否認，兩造就上訴人是否具祭祀公業陳礶之派下權確有爭執，致上訴人之法律上地位有不安及存否不明之狀態，且該不安及存否不明之狀態得以本件確認判決除去，應認上訴人就訴請確認其對祭祀公業陳礶之派下權存在部分，有確認利益。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：祭祀公業陳礶之享祀人陳礶育有養子 陳忠直 ，陳忠直於民前34年娶 朱氏綢 為妻，於民前31年死亡而未留子嗣， 朱氏綢招 夫 李山 入戶，李山並收養 陳茂福 為 螟蛉子 、 陳呂草 為養女，其後陳茂福改為同居人，並與陳呂草結婚，育有長子 陳傳風 、次子 陳厚 、三男 李溪 來、四男 陳溪圳 、五男 陳溪海 、養子 陳阿登 、長女 陳腰 、次女 陳桂英 （為他人收養）（下各逕稱其姓名）及三女即伊。祭祀公業陳礶之設立人應係 陳氏 子孫，李山並無祭祀公業陳礶之派下權，縱認李山收養 李溪來 為有效，李溪來之子即李陳昇等3人仍無法成為祭祀公業陳礶之派下員。縱認李山為祭祀公業陳礶之設立人，惟陳呂草為李山養女，李溪來為李山之孫，李山收養李溪來違反昭穆相當原則而無效，故陳呂草為李山唯一合法繼承人。伊雖為女子，惟配偶乃招贅之贅婿，且長期參與祭祀公業陳礶派下員大會，是伊確取得祭祀公業陳礶之派下權。又伊未受通知參與系爭大會，系爭大會通過系爭規約之系爭決議因出席人數未達法定標準而不存在。 爰先位 聲明請求：㈠確認上訴人對祭祀公業陳礶之派下權存在。㈡確認系爭決議無效。倘先位之訴部分無理由，備位主張李陳昇等3人、伊子陳明德各代表一房與祭祀公業陳礶其餘三房於107年4月25日簽訂「先祖土地遺產公同共有協議切結書」（下稱系爭切結書），約定將系爭土地分別按房份分配持份，並將原登記人陳茂福之地上權一併以同樣方式分配，嗣後一同興建李家、陳家祠堂，詎李陳昇等3人未依系爭切結書，亦未經派下現員3分之2以上書面同意，擅自將系爭土地登記為其等共有（應有部分各1/3），爰依系爭切結書約定，請求李陳昇等3人各將系爭土地所有權權利範圍15分之1移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：李山已終止與陳茂福之收養關係，陳茂福之子對李山自無繼承權。又陳呂草當時入戶李山為媳婦仔，李山於明治42年12月10日終止收養陳茂福後，陳呂草即成為無婚配對象之媳婦仔。陳呂草之戶籍仍登載 本生 父母，且不冠李姓，所生長子在李山戶籍上亦未登記為孫，未在養家主婚出嫁，且未與李山另訂收養書約，難謂其身分已轉換為養女。是李山收養李溪來並無違反昭穆相當原則，李溪來始有繼承李山之權利，李溪來之子嗣始有派下權。陳呂草既非李山之養女，上訴人自無法取得派下權，其訴請確認系爭決議無效，自無理由。又系爭切結書係為處理遺產繼承事宜而簽立，自當以立書人有繼承權為前提，無繼承權之人與有繼承權之人任意為遺產分割協議，該協議即違反繼承之強制規定且有背於公序良俗，故系爭切結書應為無效，上訴人請求依系爭切結書為系爭土地之所有權移轉登記為無理由等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.先位聲明：①確認上訴人對祭祀公業陳礶之派下權存在。②確認系爭決議無效。2.備位聲明：李陳昇等3人應將系爭土地所有權，每人各移轉登記權利範圍1/15予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第196、197頁）：
(一)祭祀公業陳礶確係存在，並由李山為管理人。
(二)李山於明治31年11月4日收養陳茂福，曾記載為長女 李氏 婦之招夫，此記載已塗去， 李氏婦 於明治42年（民前3年）11月30日婚姻除戶，陳茂福並於明治42年12月10日退去，於大正元年（民國元年）8月7日由螟蛉子變為同居人。李山已終止與陳茂福間之收養關係。
(三)陳呂草（本生父母為 呂親 、 邱氏石 ）於明治35年8月24日養子緣組入戶，續柄欄記載為「媳婦仔」、「同居人」（見原審卷一第61頁、卷二第64頁），並未改為李姓，而係冠陳姓，陳呂草所生之子非記載為孫。
(四)陳茂福與陳呂草於大正2年（民國2年）5月20日結婚，陳呂草於大正00年0月0日生 陳溪來 。
(五)李溪來（本名陳溪來）於大正14年4月21日為李山所收養，並於戶籍謄本事由欄記載為李山之「螟蛉子」（見原審卷一第61頁）。
五、上訴人主張：伊為祭祀公業陳礶之派下員，享有派下權，系爭大會因出席人數未達法定標準，致系爭大會通過系爭規約之系爭決議不存在等情，爰先位訴請確認上訴人對之派下權存在及確認系爭決議無效；備位主張依系爭切結書約定，請求李陳昇等3人應各將系爭土地所有權權利範圍15分之1移轉登記予上訴人等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)祭祀公業陳礶之設立人究為何人？
上訴人主張祭祀公業陳礶之設立人應為陳姓子孫，應推定其係由陳茂福或陳呂草設立，亦有可能係陳忠直之妻朱氏綢為陳家所設，李山僅係管理人云云。惟查：
1.按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其後代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。關於公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限（最高法院104年度台上字第910號判決意旨參照）。又祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，應由主張選任非派下員擔任祭祀公業管理人此例外變態事實之人，負舉證責任。
2.系爭土地於明治38年（即西元1905年）10月30日受付登記，登記所有權人為陳礶，管理人為李山（見原審卷二第182、183頁）。兩造均不爭執系爭土地乃登記為祭祀公業陳礶所有（見本院卷第340頁）。陳礶為光緒癸巳年（即西元1893年）6月30日死亡（見原審卷二第142頁），足見祭祀公業陳礶並非享祀人陳礶生前自行設立。又李山為民前00年（即西元0000年）00月00日出生（見原審卷一第75頁、卷外之陳氏李氏宗譜），陳茂福、陳呂草則分別為明治00年（即西元0000年）00月00日、明治00年（即西元0000年）00月00日出生（見原審卷一第61頁），於明治38年（即西元1905年）10月30日受付登記時，李山為50歲，陳茂福為12歲、陳呂草為8歲，衡情應係李山而非陳茂福或陳呂草為祭祀公業陳礶之設立人。況陳茂福已於明治42年（即西元1909年）12月10日退去，於大正元年（即西元1912年）8月7日由螟蛉子改為同居人，李山已終止與陳茂福間之收養關係，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈡），陳茂福自非陳礶之子孫。佐以上訴人、陳李堂、陳月雲均有簽立之申請書，其上即記載設立人為李山（見原審卷一第127頁）。李陳昇向桃園市大溪區公所申請祭祀公業陳礶登記備查時提出之派下全員系統表及沿革亦記載李山為設立人（見原審卷一第151頁、卷二第142、144頁）。上訴人復未提出證據證明祭祀公業陳礶係朱氏綢設立。足見祭祀公業陳礶以陳礶為享祀人，設立人為李山，應堪認定。
(二)上訴人請求確認其對祭祀公業陳礶之派下權存在，有無理由？
1.按日據時期臺灣之媳婦仔（即童養媳）與養女不同，通常係以將來擬婚配家男為目的而養入之異姓女子，養女則否。養媳於其本姓上冠以養家之姓，對於養家之親屬發生姻親關係，養女與養家發生與親生子女同一之親屬關係。養媳與養女，被解為互可為轉換，惟從一方身分關係轉他方身分關係時，須具備他方身分關係所必要之條件（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，93年6版，第136頁）。又臺灣民事習慣調查報告記載：清代有將童養媳轉換為養女者（未婚夫死亡，或兩不願成婚等時），遇此情形，可說是以成婚為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養。條件若成就，則收養之效力即歸於消滅，條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在等語（同上報告第134頁），係謂清代或臺灣有以成婚為解除條件之收養存在，非指所有養媳契約均係附有解除條件之收養契約。而「無頭對」（即無婚配對象）之媳婦仔日後在養家招婿，且所生長子在戶籍上稱為「孫」者，自該時起該媳婦仔與養家發生準血親關係，即身分轉換為養女。但媳婦仔如由養家主婚出嫁，除另訂書約或依戶籍記載為養女外，難謂其身分當然轉換為養女（補充規定第40條規定參照）。是日據時期無頭對之媳婦仔，是否附有解除條件，或是否轉換為養女，非可一概而論（最高法院110年度台上字第1850號判決意旨參照）。上訴人主張陳呂草為李山養女，為李山唯一合法繼承人，故伊為祭祀公業陳礶之派下員乙節，為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。
2.查，李山分別於明治31年（即西元1898年）11月4日、35年（即西元1902年）8月24日收養陳茂福（原係長女李氏婦之招夫）、 呂氏草 ，明治42年（即西元1909年）11月30日李山長女李氏婦與他人結婚除戶，陳茂福於同年12月10日退去，於大正元年（即西元1912年）8月7日由螟蛉子改為同居人，於大正2年（即西元1913年）5月20日與陳呂草結婚，並於大正00年（即西元0000年）0月0日生陳溪來，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈡至㈣），並有陳呂草、陳茂福、李溪來及李氏婦戶籍登記簿謄本（見原審卷一第61頁、卷二第64、262頁、原法院110年度重訴字第129號卷，下稱重訴129卷，第81、85頁）為據。上訴人主張陳呂草雖以媳婦仔入養家，惟因於養家主婚出嫁，其身份當然轉換為養女等語，並援引陳呂草、陳茂福及李氏婦戶籍登記簿謄本為據（見原審卷一第61頁、卷二第64、262頁）。惟查，陳呂草於明治35年（即西元1902年）8月24日養子緣組入戶時，未從養家之李姓，其續柄欄記載為「媳婦仔」。媳婦仔如由養家主婚出嫁，除另訂書約或依戶籍記載為養女外，難謂其身分當然轉換為養女，已如前述。又陳茂福於明治42年（即西元1909年）12月10日退去，於大正元年（即西元1912年）8月7日由螟蛉子改為同居人，陳呂草於李山終止與陳茂福收養關係後之大正2年（即西元1913年）5月20日與陳茂福結婚，其戶籍登記之續柄欄劃去媳婦仔，更改為同居人，續柄細別榮稱職業欄記載「同居人陳茂福，妻」，父母欄除登記其本生父母呂親、 呂邱石 外，並無更改為養女或註記經李山收養之相關記載（見原審卷一第61、65頁、重訴129卷第81頁）。且陳呂草與陳茂福所生之長子在戶籍上並未記載為「孫」（見原審卷一第63頁）。佐以李溪來之事由欄記載「大正14年（即西元1925年）4月21日養子緣組。昭和6年（即西元1931年）2月2日戶主相續」，續柄欄原記載「同居人」，其後塗去更改為「螟蛉子」，戶主續柄細別榮稱職業欄記載「同居人陳茂福，三男」、「前戶主李山，螟蛉子日稼」，可知李山收養李溪來前，李溪來名為陳溪來，僅為李山同居人，亦非記載為「孫」（見原審卷一第61頁、重訴129卷第85頁）。上訴人復自承李山與陳呂草並無另訂收養之書約（見本院卷第139頁）。自難認陳呂草之身分已由媳婦仔轉換為李山之養女。則上訴人主張陳呂草為李山之養女，自不足採。
3.上訴人雖援引李溪來父母欄仍記載為陳茂福、陳呂草，而非李山為養父，登記於戶主陳茂福下，稱謂為三子（見原審卷一第61、67頁），主張戶籍登記不嚴謹，不得以戶籍登記為唯一標準云云。惟李溪來之事由欄記載「大正14年4月21日養子緣組。昭和6年2月2日戶主相續」，續柄欄記載「螟蛉子」，戶主續柄細別榮稱職業欄記載「前戶主李山，螟蛉子日稼」（見原審卷一第61頁、重訴129卷第85頁），可見戶籍資料確已有李山收養李溪來之相關記載，李溪來本生父母欄等前開記載尚不足推翻李山確有收養李溪來之認定。
4.據上，陳呂草非李山之養女，無從繼承李山取得祭祀公業陳礶之派下權。則上訴人主張李山收養陳呂草之子李溪來，違反昭穆相當原則，收養無效，故陳呂草為唯一合法繼承人云云，為不可採。又兩造不爭執李山已終止與陳茂福之收養關係。故上訴人雖為陳呂草、陳茂福之女，亦無從承繼或因長期參與祭祀公業陳礶派下員大會而取得祭祀公業陳礶之派下權。從而，上訴人訴請確認其對祭祀公業陳礶派下權存在，為無理由。
(三)上訴人請求確認系爭決議無效，有無理由？
上訴人主張伊為祭祀公業陳礶之派下員並享有派下權，因其未受通知參與系爭大會致系爭大會系爭決議通過系爭規約，因出席人數未達法定標準而不存在，爰訴請確認系爭決議無效云云。惟上訴人既非祭祀公業陳礶之派下，已如前述，則系爭決議是否有效，與上訴人私法上之地位及權利無關，上訴人並無即受確認判決之法律上利益，則上訴人請求確認系爭決議無效，不能准許。況上訴人既非派下，系爭決議自亦無出席人數未達法定人數之問題。
(四)上訴人備位主張依系爭切結書，請求李陳昇等3人將系爭土地所有權，每人各移轉權利範圍1/15予上訴人，有無理由？
1.按非繼承人不得繼承被繼承人之財產，此觀民法第1148條本文規定即明。又遺產分割協議係共同繼承人基於身分關係就繼承之遺產以分割遺產為目的之共同行為，依其所具身分性質，非繼承人自不得為遺產分割協議之當事人，故無繼承權人所為之遺產分割，自不生效力。又按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下之公同共有。祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。且祭祀公業之派下權，兼具身分權之性質。故非派下員無從自派下員合法受讓取得公業土地所有權或潛在應有部分，非派下所為祀產分割，亦不生效力。
2.依李陳昇等3人、陳明德各代表一房與祭祀公業陳礶其餘三房簽立之系爭切結書記載：「茲為先祖陳茂福遺產繼承及陳礶遺產由李山管理人遺產之繼承事宜。經協議同意，公同共有辦理為五份持份繼承。五房各持份五分之一產權。今立此協議切結書。並將遺產詳列如左」、「今立此協議切結由五房共同辦理上述土地以祭祀公業來繼承。在認證後規定期滿半年至壹年時同意解散後立即執行辦理分割為五等持份給予五房繼承」等語（見原審卷一第183至191頁），堪認系爭切結書乃為處理遺產及祀產而簽立。上訴人並非陳礶或李山之繼承人，亦非祭祀公業陳礶之派下，且陳茂福與李山間已無收養關係，既經本院認定於前，則上訴人就原登記於祭祀公業陳礶名下之系爭土地並無任何權利，依前說明，無繼承權人所為之遺產分割，或非派下所為之祀產分割，應不生效力。從而，上訴人自不得依系爭切結書之約定，請求李陳昇等3人應各移轉系爭土地權利範圍1/15予上訴人。
六、綜上所述，上訴人先位訴請確認其對祭祀公業陳礶之派下權存在，及確認系爭決議無效；備位主張依系爭切結書請求李陳昇等3人將系爭土地所有權，每人各移轉登記權利範圍1/15予上訴人，均為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請鑑定祭祀公業設立人為何人、李山與陳呂草及陳茂福間有無收養關係，自無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
民事第十五庭
審判長法官陳慧萍
法官陳杰正
法官沈佳宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官何敏華