裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年聲再字第10號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定102年度聲再字第10號再審聲請人即受判決人 張添銘 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國99年5月7日99年度上訴字第26號第二審確定判決（臺灣花蓮地方法院98年度訴字第386號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第54號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：
（一）吉安分局偵察隊員警詢問證人 賴自強 時，未先詢問其犯罪嫌疑人之特徵，甚以暗示性之言詞誘導，並持單一附舊照片之口卡資料供指認，上開指認程序違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」第1點及「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點，指認程序不合法，法院應依職權認定證人賴自強之證詞不具證據能力，不得以聲請人不爭執即認有擬制同意之效果。
（二）偵查中檢察官將通訊監察內容委由內政部警政署刑事警察局進行聲紋比對，該鑑定結果認上開通聯錄音光碟中對話者之一，與被告之語音樣本「很可能確認」出自同一語者。鑑定結果僅「很可能確認」，並非確係聲請人。又聲請人是否同意接受聲紋鑑定、語音樣本採樣時聲請人之身心、意識狀態、施作環境如何等事項，未見詳述。且行鑑定或勘驗程序時，如有必要，得通知當事人在場，刑事訴訟法第206條之1及第214條定有明文，此係為保障當事人之在場權，不容任意剝奪。檢察官於鑑定前並未通知聲請人或辯護人，應屬採證違法。
（三）證人賴自強於97年12月12日警詢時陳稱：「我有向綽號阿弟仔張添銘購買毒品海洛因，是我自己施用的。我向他購買2次。每次購買新台幣2,000元海洛因。我們事先與行動電話聯絡，在山海關大樓樓下交易（花蓮縣○○鄉○○村○○○街超商）」。復於98年11月5日第一審審判中證述曾請聲請人幫渠問毒品2次，只拿到1次毒品，價格約2、3千元，是在花蓮署立醫院附近拿到的，而這個事情是在去年（97年）9月或10月發生的。一審遂認定聲請人係於97年10月17日晚上6時25分許，與賴自強談妥交易之金額及數量後，於同晚7時50分許，在山海關大樓旁之超商前，販予賴自強價值2,000元之海洛因。此項交易金額之認定，固因賴自強於審理時否認向聲請人購買海洛因，致無法自其口中確認交易金額，依罪疑唯輕原則，認應以2,000元之認定較有利於聲請人，二審復從此一認定。賴自強於警詢時係供稱與聲請人在山海關大樓樓下交易，審判中則證稱是在花蓮署立醫院附近；警詢時稱在10月17日交易，審判中證述是在9或10月交易。賴自強究係何時、地向聲請人購買毒品，其證述前後已有不一，原判決並未具體說明此部分事實認定之取捨，認定之事實與證人之證述有相矛盾之處，應屬刑事訴訟法第379條第14款理由矛盾，判決當然違背法令。又原判決雖以罪疑唯輕原則認定交易金額為2,000元，惟此部分之認定是以賴自強審判中所證述之2、3千元為基準，原判決既已認定賴自強於審判中之證詞不具證據能力，自無再援引為判決基礎之理。
（四）原審據監聽內容：聲請人19時42分許，至「 大仔 」住處購得海洛因後，於19時47分43秒時，主動以行動電話通知賴自強「你可以走過來超商這邊，快點」等情，認定聲請人與賴自強交易海洛因之時間為19點50分許，亦即聲請人從「大仔」處至山海關大樓樓下需耗時8分鐘。原判決未詳載「大仔」住處詳址、亦未說明前開路程耗費8分鐘係如何推算、更未考量聲請人招攬計程車所耗時間、交通狀況。又19時47分43秒聲請人撥給賴自強時，發話地點附近之基地台位置是在花蓮市○○路○○○巷○○○號5樓頂、依前述路程計算方式而言，聲請人絕無可能在19時50分許與賴自強在山海關大樓旁之超商交易。且依常理判斷，聲請人既在花蓮市○○路附近去電，何不請賴自強到距離較近的花蓮署立醫院，反約至路程較遠之山海關大樓。是原確定判決就聲請人向他人買入海洛因及轉售予賴自強之時間、路程、地點、數量、等重要事實並未詳加調查，認定事實違背一般經驗法則及論理法則，自由判斷之職權行使顯已逾越範圍，自屬判決違背法令。
（五）證人賴自強警詢時之錄音、錄影，影像雖可見賴自強精神狀態正常，但錄音部分僅有電腦打字軟體之發音，無從得知其實際對話為何、是否與筆錄相符，故賴自強之警詢筆錄應無證據能力。
（六）據監聽譯文：「A：你過來阿！我過去跟他拿，他那個『原』的你還有空間。」可得，聲請人已從第三人（大仔）處取得高純度之海洛因，而通知賴自強前來取回，因純度高，故於對話時告知賴自強尚可稀釋增量。再參照賴自強於一審審理中檢察官問：「為何要打給被告問他毒品的事情？」時，答稱：「我是叫被告幫我問毒品的事」。及偵查中檢察官訊問賴自強：「你有無向張添銘買過毒品？」時，答「沒有。我跟張添銘是在監獄中認識的，我有時很難過的時候會拜託他幫我」；問：「你叫他怎麼幫你？」、答：「聯絡」。和警詢時 萬榮中 出示予賴自強之簡訊內容：「你那邊6千準備好等我電話，我要向他拿好的，千萬不要凸槌。我喬很久才喬到！」等等。益證聲請人需向第三人取得毒品後，始能交付予賴自強施用，而聲請人純係基於朋友交情，才會在賴自強的請託下代為覓購毒品海洛因。又聲請人於一審坦承：「賴自強有打電話跟我說毒品的事情，97年10月17日當天我自己有跟綽號『大仔』買到海洛因，共買了3千元」（一審卷第40頁）；再參以通訊監察內容：「A（張添銘）：你要處理幾盒？B（賴自強）：三，有嗎？」可得，聲請人縱有買入3千元之海洛因，惟同樣以3千元賣予賴自強，無牟利、賺取價差之情事存在。原審認聲請人取得海洛因後有分裝、減量之空間、賴自強視海洛因之份量，現場僅願購買2千元之情，應純屬臆測，無證據可佐。是聲請人之行為既僅係幫助賴自強取得海洛因，非先取得毒品後再予轉賣，與構成販賣毒品牟利之要件尚屬有別。本案無任何直接證據足資證明聲請人有販賣毒品牟利，間接證據僅足證聲請人有受賴自強之請託，而代為覓購毒品，縱聲請人確於當晚在山海關大樓樓下超商前交付毒品海洛因予賴自強，由於雙方並非對價關係，聲請人無牟利之意圖，不構成販賣，應屬幫助吸食或轉讓之範疇。本件原審認定與實際不符，推理有悖於論理法則及經驗法則，而有適用法條不當之違誤。
（七）證人賴自強於警詢、偵訊及審判中之陳述並不相符，其就本件案情有重要關係事項、基於偽證之犯意虛偽不實陳述，足生影響判決之結果，經花蓮地方法判決確定在案（102年度訴字第28號），應符合「原判決所憑之證言…已證明其為虛偽」之再審事由。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一。查聲聲請意旨(一)至(六)點，無非以原確定判決採證違法、違背證據法則、認定事實有悖於論理法則、經驗法則及判決理由矛盾而有判決違背法令等情形。然其所述各節，核與刑事訴訟法第420條第1項所定再審之事由無一相符，聲請顯無理由。
三、次按有罪之判決確定後，原判決所憑之證言，已證明其為虛偽者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第2款固有明定。惟依花蓮地方法院102年度訴字第28號判決所載：（賴自強）明知張添銘確曾於97年10月17日晚上7時50分許，在花蓮縣○○鄉○○○街山海關大樓旁之超商前，以2千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予其施用，賴自強卻基於偽證之犯意先後於：1.98年4月14日在臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第54號張添銘涉嫌販賣毒品案件檢察官偵查時，以證人身份出庭作證，為以下虛偽之證述：「（檢察官問：你有無向張添銘買過毒品？）沒有，伊跟張添銘是在監獄中認識的，伊有時候很難過的時候會拜託他幫伊聯絡云云。」；2.98年11月5日在臺灣花蓮地方法院張添銘涉嫌販賣毒品案件審理中，以證人身份出庭作證，虛偽證述稱：「張添銘於97年10月17日當天沒有賣毒品給伊，當天伊也沒有到山海關超商。」等語，係以聲請人有販賣毒品之事實為基礎，而賴自強於聲請人販賣毒品一案，檢察官偵查及地方法院審理作證時，虛偽陳述其未向聲請人購買毒品。上開證言，本為原判決認定係迴護聲請人之詞，顯無可採（參原判決第10頁），非屬認定聲請人犯行所依憑之證言，自難認聲請人主張之再審理由，符合前述刑事訴訟法第420條第1項第2款之規定。
四、綜上，聲請意旨核與刑事訴訟法第420條第1項各款所列情形不符，自不足據為聲請再審之事由。是聲請人之聲請，為無理由，應予駁回
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國102年5月23日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國102年5月23日
書記官林明智