裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第352號刑事判決
裁判日期：民國111年06月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第352號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告曾立君
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）選任辯護人 江燕偉 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第667號，中華民國111年1月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾立君犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罪金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、曾立君並無進口貓罐頭的真意，竟基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，於民國107年11月23日15時21分，以通訊軟體Line邀請 陳裕蘭 入股，佯稱將與 詹璧鴻 （不知情）共同投資進口英國貓罐頭生意，致陳裕蘭陷於錯誤，於107年11月30日14時23分匯款新臺幣（下同）54萬元至曾立君提供之新光商業銀行新埔分行帳號000000000000號「彩虹狗寵物社」（詹璧鴻經營）帳戶（下稱新光銀行帳戶），曾立君再指示詹璧鴻將該款項轉匯至實際由曾立君管理、使用的大順瓦斯有限公司（下稱大順瓦斯行）帳戶。嗣因曾立君遲遲未辦理進口英國貓罐頭相關事宜，陳裕蘭發現受騙，始報警處理。
二、案經陳裕蘭訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告曾立君（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第107、199至200頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第107至109、200至203頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於以Line邀請告訴人陳裕蘭（下稱告訴人）入股，稱將與詹璧鴻共同投資進口英國貓罐頭生意，告訴人即匯款54萬元至詹璧鴻經營之「彩虹狗寵物社」新光銀行帳戶，被告並指示詹璧鴻將該款項轉匯至由其實際管理、使用之大順瓦斯行帳戶等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：詹璧鴻同意要一起合夥，約定好要用彩虹狗寵物社名義進行報關程序，其有請英國的朋友幫忙代訂貓罐頭樣品，其拿到貓罐頭後，有給詹璧鴻，也有告訴人，後來其不將錢給告訴人，是因告訴人在臉書上毀謗被告，本件其與告訴人間為借貸關係，其並未有詐欺告訴人之犯意云云(見原審卷第78、79頁，本院卷第205頁)。辯護人辯護意旨則略以：1、原判決認如被告要以「彩虹狗寵物社」名義進口，為何告訴人款項會交給被告，但事實上本件進口都是由被告處理，證人詹璧鴻才會將告訴人所匯款項轉匯給被告。2、證人詹璧鴻雖證稱其在107年11月30日告訴人匯款前就已經收到貓罐頭等語，惟被告收到貓罐頭時間是107年12月17日，證人詹璧鴻為被告之敵意證人，其也說沒有打算跟被告合夥生意，原判決雖認從卷內資料看不出證人詹璧鴻有要合夥，惟依卷附證人詹璧鴻、告訴代理人 田雲賓 間電話錄音譯文，證人詹璧鴻對告訴代理人田雲賓係回答有要合夥等語（見偵卷第133頁），如證人詹璧鴻不是合夥人，他怎麼會把貓罐頭到處送人，證人詹璧鴻為被告之敵意證人，其證詞顯不可採。3、被告與告訴人間LINE的對話內容不完整，係因有部分內容被刪除，依卷附告訴人於原審提出其與被告間LINE之對話內容(見原審卷第116頁)，可知被告在107年12月17日已經告知告訴人收到進口貓罐頭，告訴人還強調要被告留貓罐頭給他，後面的對話就沒有了，如果告訴人沒有收到貓罐頭，應該會在LINE中詢問被告，但告訴人於原審證稱有時候被告一直用無法證明的理由推託，有時候理由很荒唐，可是LINE裡面沒有看到告訴人所說荒唐的推拖理由，告訴人也沒有在LINE裡面詢問沒有收到貓罐頭的問題，足見告訴人指訴被告詐欺取財，不足採信。4、本件係被告與告訴人間之民事借貸案件，不是刑事案件，被告與告訴人都是愛貓人士，是想要進口便宜貓罐頭給大家用，被告並未涉有對告訴人詐欺取財罪嫌云云(見本院卷第205至206頁)。惟查：
1、被告於107年11月23日15時21分，以Line邀請告訴人入股，稱將與詹璧鴻共同投資英國貓罐頭生意，告訴人即於107年11月30日14時23分匯款54萬元至詹璧鴻經營之「彩虹狗寵物社」新光銀行帳戶，被告並指示詹璧鴻將該款項轉匯至實際由被告管理、使用的大順瓦斯行帳戶等事實，業據被告供認不諱，核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中證述相符（見偵卷第29至33、96頁，原審卷第163頁），並據證人詹璧鴻、 蔡家賦 （大順瓦斯行名義負責人）於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第13、96至97、235至236頁），復有Line對話紀錄擷圖、匯款申請書、新光銀行帳戶交易明細、匯款憑證各1份在卷可稽（見偵卷第19至25、39至41、61頁，原審卷第107至112頁），是此部分事實，應堪認定。
2、本案被告並並無進口英國貓罐頭之真意，其係基於詐欺取財之犯意，對告訴人詐取54萬元：
①徵諸證人即告訴人於偵查中證稱：被告曾經表示寵物食品送
驗花費時間比較久，所以無法進口，後來又說不想辦理進口，可是一直推拖，不把錢還給我等語（見偵卷第96頁）；於原審審理中證稱：我匯款以後，被告從來沒有送進口罐頭給我，電話詢問也是一直推拖等語（見原審卷第163至164頁）；及證人詹璧鴻於警詢中證稱：被告說人不在國內，有一筆款項要收，希望我提供新光銀行的帳戶讓他收款等語（偵卷第13頁）；於偵查中證稱：我根本不知道投資進口英國貓罐頭的事情等語（見偵卷第97頁）；於原審審理中證稱：我確定沒有跟被告說好要一起進口貓罐頭，我也不認識告訴人，告訴人匯款以前，被告曾經從國外寄罐頭給我，叫我拿去給餵流浪貓的「愛媽」看看，後續才說想要找我一起合作進口貓罐頭，但完全沒有下文等語（見原審卷第139至145頁），足認被告從國外寄貓罐頭給證人詹璧鴻的時間係在告訴人匯款以前，且證人詹璧鴻於原審亦證稱其不認識告訴人，其雖然曾經按被告指示提供進口貓罐頭給「愛媽」觀覽，但對象亦非告訴人等情甚明。則告訴人指述其匯款以後，從來沒有拿到被告交付之進口罐頭乙節，應堪採信。
②又參諸案發時證人詹璧鴻係「彩虹狗寵物社」之老闆，如依
被告所辯其係與證人詹璧鴻共同投資進口英國貓罐頭生意等語屬實，則告訴人既已將投資款項匯入證人詹璧鴻所經營之「彩虹狗寵物社」新光銀行帳戶，衡情可推由證人詹璧鴻使用既存之「彩虹狗寵物社」商店名義自英國進口貓罐頭，並由該帳戶支付款項，為最方便、有效率之方式，詎被告竟捨此不為，而指示證人詹璧鴻將告訴人匯入之款項54萬元全部轉匯至被告指定之上開帳戶，此益徵證人詹璧鴻自始即未具有以「彩虹狗寵物社」名義協助被告進口貓罐頭之意思甚明。證人詹璧鴻證稱並未同意與被告共同投資進口貓罐頭生意乙節，亦堪認定。
③另衡諸本案告訴人匯款54萬元至被告指定之上開銀行帳戶，
其目的既係為支付進口英國貓罐頭費用，則不論係匯入新光銀行帳戶或是大順瓦斯行帳戶，皆僅係「暫時」收受這筆款項，款項存在哪個帳戶並無太大差別，縱認被告係親自向國外廠商洽談進口貓罐頭生意，被告亦可指示證人詹璧鴻直接對國外廠商付款，而無須大費周章將該款項轉匯至其他帳戶，被告上開作法顯有悖常理，是證人詹璧鴻證稱其不知道被告進口貓罐頭事宜等語，應堪採信。
④又參諸被告於原審辯稱：其在108年6月3日向告訴人表示將暫
停進口貓罐頭事業等語（見原審卷第127頁），如被告所辯屬實，則其理應將花費剩餘款項退還告訴人，始合常理，縱認被告已經先將貨款給付廠商，惟按照一般交易經驗，對方仍會退還部分貨款，或是依約給付商品，但本案被告迄今仍未返還告訴人任何款項，亦未交付告訴人任何進口貨品，且無法清楚交代告訴人所匯款項54萬元之流向，甚至於原審當庭表示目前無力償還告訴人任何款項（見原審卷第45頁），此益證被告已將告訴人所匯款項挪作其他用途，被告自始即未具有進口貓罐頭之真意，應堪認定。
⑤本案被告既自始無進口貓罐頭之真意，又向告訴人佯稱證人
詹璧鴻已經同意與其共同合夥進口貓罐頭，造成告訴人陷於錯誤而同意出資，迨被告收到告訴人投資款項後，並未將資金運用於進口貓罐頭事宜，而挪為自己私用，堪認被告顯係基於詐欺取財之故意，而向告訴人詐取款項甚明。
3、被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查：①參諸證人詹璧鴻明確證稱其並未同意與被告一起合夥等語，
及告訴人亦否認有收到任何被告交付之貓罐頭等語，已如前述，此與被告辯解明顯不一致，是辯護人辯護意旨稱證人詹璧鴻、告訴人有與被告一起合夥進口貓罐頭云云，是否可採，已非無疑；況倘被告確與證人詹璧鴻約定使用彩虹狗寵物社名義進行報關程序，則證人詹璧鴻勢必需要資金支付進口貓罐頭之相關處理費用，衡情被告自無另外指示證人詹璧鴻將告訴人匯入之全部款項匯到其名下帳戶之必要，是辯護人上開辯解，自不足採信。
②又諸諸證人詹璧鴻於原審審理中明確證稱：其收到被告從英
國訂貓罐頭樣品之時間，係在告訴人匯款之前等語（見原審卷第144頁），則被告取得該貓罐頭樣品所支付之費用，自不可能使用嗣後告訴人之匯入款項。辯護人辯稱：告訴人匯款後，被告即開始進口貓罐頭，提供樣品給告訴人試用云云，自不足採。況本案縱認被告確有向英國訂貓罐頭樣品，惟參諸本案告訴人匯款給被告之金額達54萬元，告訴人顯非只係為進口幾瓶貓罐頭樣品而已，被告自不能將向英國訂貓罐頭樣品與告訴人投資進口貓罐頭混為一談，本案被告迄今既仍未向國外進口其與告訴人合夥之貓罐頭，被告自不能僅執其已向英國訂貓罐頭樣品，遽認其確已將告訴人所投資款項向國外進口貓罐頭。是辯護人上開辯解，亦難卸免被告應負之詐欺取財刑事責任。
③另依卷附證人詹璧鴻、告訴代理人田雲賓間之錄音譯文，證
人詹璧鴻對告訴代理人田雲賓回答「有」乙語（見偵卷第133頁），綜觀譯文內容，其意應係指證人詹璧鴻自己有收到告訴人54萬元之匯款，而非指證人詹璧鴻向告訴代理人田雲賓坦承其有與告訴人、被告3人合夥投資進口貓罐頭之事。是辯護人執此主張證人詹璧鴻早就坦承其與告訴人、被告3人有合夥投資進口貓罐頭之事云云，亦非可採，尚難執為被告有利之認定。
④又告訴人縱然未曾催促被告趕快將貓罐頭樣品送來，且其亦
與被告持續對談、交談，惟徵諸證人即告訴人於原審審理中證稱：被告一直用我無法證明的理由推託，有時候聽起來很荒唐等語（見原審卷第164至165頁），堪認被告事後確曾以各種理由安撫告訴人，本件尚難執被告並未提供貓罐頭給告訴人試用，告訴人並未立即對被告提告，而仍與被告聯絡，遽認被告未具有詐欺取財之主觀犯意。辯護人上開辯護意旨，顯不足採信。
⑤再就被告之辯解，最先於警詢中供稱：因為報關問題，導致
無法進口貓罐頭，是英國供應商遲遲未將款項匯回臺灣云云（見偵卷第9頁）；嗣於偵查中又供稱：我曾經陸續載20、30箱的貓罐頭給告訴人，我認為這是告訴人給我54萬元的代價等語（見偵緝卷第8頁）；最後於原審準備程序供稱：我沒有跟詹璧鴻在做這個，是我自己在做而已，我收到的54萬元，一部分詹璧鴻借走，一部分留在戶頭，後來告訴人說不要合夥，我認為變成我向告訴人借錢云云（見原審審易卷第46頁，原審卷第68至69頁），前後供述不一，均足以顯示被告習慣以各種說詞作為藉口，衡情要告訴人必須立刻察覺被告之詐欺行為，並對其提出詐欺取財告訴，亦屬強人所難，而有悖常情。是辯護人尚難執告訴人並未立即對被告提出詐欺取財告訴，遽認本案被告未具有詐欺取財犯行。
⑥又刑法詐欺取財罪之成立，以行為人主觀上具有不法所有意
圖，客觀上具有施用詐術行為為要件，查本案被告係向告訴人稱將與證人詹璧鴻共同投資進口英國貓罐頭生意，告訴人始匯款54萬元至詹璧鴻經營之「彩虹狗寵物社」新光銀行帳戶，嗣後被告並指示詹璧鴻將該款項轉匯至由其實際管理、使用之大順瓦斯行帳戶等事實，惟被告於取得告訴人所匯款項後，並未依約進口貓罐頭，而將款項挪為私用等情，已如前述，堪認被告主觀上具有不法所有意圖，客觀上具有施用詐術行為甚明，自非純屬被告與告訴人間之民事借貸糾葛事件，被告及其辯護人辯稱：本件係被告與告訴人間之民事借貸案件，不是刑事案件云云，均不足採信。
4、又被告及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人 潘秋華 到庭
作證，證人潘秋華於本院審理中固證稱：其有養8隻貓，被告於108年初有常常送其貓罐頭等語(見本院卷第197至199頁)。惟證人潘秋華上開證述內容，核與本案被告於107年11月23日收受告訴人匯入之投資款項，是否確有向英國進口貓罐頭之事實無關，縱認證人潘秋華上開證述內容屬實，亦難證明被告確實有以告訴人投資款項自英國進口貓罐頭之事實，而認被告未涉有本件詐欺取財犯行，是證人潘秋華上開證述內容，尚難採為被告有利之認定。
5、綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，均不足採信。
(二)從而，本案事證明確，被告詐欺取財犯，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
(一)核被告行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)被告構成累犯，但不予加重其刑：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102年度重訴字第20號判決處有期徒刑3年8月，嗣經本院及最高法院駁回上訴確定，於106年12月1日縮短刑期假釋出監，107年10月1日假釋期滿未經撤銷，視為有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第43至56頁），被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，係販賣毒品與本件詐欺取財犯罪事實之犯罪類型有別，且罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件詐欺取財罪，亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，附此敘明。
三、原判決撤銷改判及量刑、沒收之理由：
(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告有如上所述之前案紀錄，於106年12月1日縮短刑期假釋出監，107年10月1日假釋期滿未經撤銷，視為有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第43至56頁），被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，係販賣毒品與本件詐欺取財犯罪事實之犯罪類型有別，且罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件詐欺取財罪，亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，已如前述，原審未審酌上開情節而加重其刑，自有未妥。
(二)本件被告之上訴無理由：被告提起上訴，其上訴理由固仍執前詞及原審辯解否認犯行，惟查：1、參諸證人詹璧鴻明確證稱其並未同意與被告一起合夥等語，及告訴人亦否認有收到任何被告交付之貓罐頭等語，已如前述，此與被告辯解明顯不一致，是辯護人辯護意旨稱證人詹璧鴻、告訴人有與被告一起合夥進口貓罐頭云云，是否可採，已非無疑；況倘被告確與證人詹璧鴻約定使用彩虹狗寵物社名義進行報關程序，則證人詹璧鴻勢必需要資金支付進口貓罐頭之相關處理費用，衡情被告自無另外指示證人詹璧鴻將告訴人匯入之全部款項匯到其名下帳戶之必要，是辯護人上開辯解，自不足採信。2、又諸諸證人詹璧鴻於原審審理中明確證稱：其收到被告從英國訂貓罐頭樣品之時間，係在告訴人匯款之前等語（見原審卷第144頁），則被告取得該貓罐頭樣品所支付之費用，自不可能使用嗣後告訴人之匯入款項。辯護人辯稱：告訴人匯款後，被告即開始進口貓罐頭，提供樣品給告訴人試用云云，自不足採。況本案縱認被告確有向英國訂貓罐頭樣品，惟參諸本案告訴人匯款給被告之金額達54萬元，告訴人顯非只係為進口幾瓶貓罐頭樣品而已，被告自不能將向英國訂貓罐頭樣品與告訴人投資進口貓罐頭混為一談，本案被告迄今既仍未向國外進口其與告訴人合夥之貓罐頭，被告自不能僅執其已向英國訂貓罐頭樣品，遽認其確已將告訴人所投資款項向國外進口貓罐頭。是辯護人上開辯解，亦難卸免被告應負之詐欺取財刑事責任。3、另依卷附證人詹璧鴻、告訴代理人田雲賓間之錄音譯文，證人詹璧鴻對告訴代理人田雲賓回答「有」乙語（見偵卷第133頁），綜觀譯文內容，其意應係指證人詹璧鴻自己有收到告訴人54萬元之匯款，而非指證人詹璧鴻向告訴代理人田雲賓坦承其有與告訴人、被告3人合夥投資進口貓罐頭之事。是辯護人執此主張證人詹璧鴻早就坦承其與告訴人、被告3人有合夥投資進口貓罐頭之事云云，亦非可採，尚難執為被告有利之認定。4、又告訴人縱然未曾催促被告趕快將貓罐頭樣品送來，且其亦與被告持續對談、交談，惟徵諸證人即告訴人於原審審理中證稱：被告一直用我無法證明的理由推託，有時候聽起來很荒唐等語（見原審卷第164至165頁），堪認被告事後確曾以各種理由安撫告訴人，本件尚難執被告並未提供貓罐頭給告訴人試用，告訴人並未立即對被告提告，而仍與被告聯絡，遽認被告未具有詐欺取財之主觀犯意。辯護人上開辯護意旨，顯不足採信。5、再就被告之辯解，最先於警詢中供稱：因為報關問題，導致無法進口貓罐頭，是英國供應商遲遲未將款項匯回臺灣云云（見偵卷第9頁）；嗣於偵查中又供稱：我曾經陸續載20、30箱的貓罐頭給告訴人，我認為這是告訴人給我54萬元的代價等語（見偵緝卷第8頁）；最後於原審準備程序供稱：我沒有跟詹璧鴻在做這個，是我自己在做而已，我收到的54萬元，一部分詹璧鴻借走，一部分留在戶頭，後來告訴人說不要合夥，我認為變成我向告訴人借錢云云（見原審審易卷第46頁，原審卷第68至69頁），前後供述不一，均足以顯示被告習慣以各種說詞作為藉口，衡情要告訴人必須立刻察覺被告之詐欺行為，並對其提出詐欺取財告訴，亦屬強人所難，而有悖常情。是辯護人尚難執告訴人並未立即對被告提出詐欺取財告訴，遽認本案被告未具有詐欺取財犯行。6、又刑法詐欺取財罪之成立，以行為人主觀上具有不法所有意圖，客觀上具有施用詐術行為為要件，查本案被告係向告訴人稱將與證人詹璧鴻共同投資進口英國貓罐頭生意，告訴人始匯款54萬元至詹璧鴻經營之「彩虹狗寵物社」新光銀行帳戶，嗣後被告並指示詹璧鴻將該款項轉匯至由其實際管理、使用之大順瓦斯行帳戶等事實，惟被告於取得告訴人所匯款項後，並未依約進口貓罐頭，而將款項挪為私用等情，已如前述，堪認被告主觀上具有不法所有意圖，客觀上具有施用詐術行為甚明，自非純屬被告與告訴人間之民事借貸糾葛事件，被告及其辯護人辯稱：本件係被告與告訴人間之民事借貸案件，不是刑事案件云云，均不足採信。7、綜上所述，本案被告既自始無進口貓罐頭之真意，又向告訴人佯稱證人詹璧鴻已經同意與其共同合夥進口貓罐頭，造成告訴人陷於錯誤而同意出資，迨被告收到告訴人投資款項後，並未將資金運用於進口貓罐頭事宜，而挪為自己私用，堪認被告顯係基於詐欺取財之故意，而向告訴人詐取款項甚明。本件被告猶執前詞及原審辯解提起上訴，否認本件犯行，經核係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，尚難有據。是本件被告之上訴，為無理由。
(三)本件檢察官之上訴，為無理由：檢察官提起上訴，其上訴理由略以：被告利用告訴人關懷流浪貓之善心，佯稱可共同投資自英國進口貓罐頭之事業云云，以此向告訴人詐得54萬元，其犯罪手段及所造成損害均屬重大；又被告於案發後，面對告訴人之多次詢問及要求返還款項，屢屢以各種藉口敷衍閃避，其於本案偵查及審理程序中，亦始終否認犯行，並不斷提出各種辯解以圖卸責，足認其犯後態度顯屬惡劣；復被告迄今未與告訴人和解，告訴人於本案審理時亦表明希望加重量刑，原審僅科處上開刑度，量刑是否允當，實有再次斟酌之必要，爰請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。惟查，按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑審酌被告利用告訴人關懷流浪貓的善心，假裝有意從事貓罐頭的進口事業，傳達其他人同意參與合夥的不實資訊，邀約告訴人投資，造成告訴人財產上損害，及被告始終否認犯行，詐欺金額高54萬元，被告前有2次詐欺前科等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，自無檢察官上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事，況本院認被告尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審未審酌上開情節而加重其刑，自有未妥，已如前述，是本件檢察官之上訴，亦無理由。
(四)本件被告及檢察官之上訴雖均無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
(五)爰審酌被告不思藉由自己能力，透過正當途徑獲取財物，竟利用告訴人關懷流浪貓之善心，佯稱有意從事貓罐頭進口生意，傳達其他人已同意參與合夥之不實資訊，邀約告訴人投資，詐取金額達54萬元，造成告訴人財產上損害，及被告犯後迄今仍否認犯行，犯後態度尚非良好；另參酌被告前有詐欺等前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第43至56頁)，顯見其素行尚非良好，暨其自陳為高職畢業之智識程度，入監前職業任職土地建設公司，月薪約4至8萬元之生活狀況（見本院卷第204頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之之折算標準，以示懲儆。
(六)沒收部分：本案被告對告訴人實施詐欺而獲取之款項54萬元，屬被告之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官劉新耀提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國111年6月14日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭舒方中華民國111年6月16日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。