臺灣高等法院105年度上易字第2235號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2235號刑事判決

裁判日期：民國105年12月27日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2235號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告林柏樺選任辯護人葉建偉律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第1095號，中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第4875號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林柏樺前因幫助詐欺案件，經本院以103年度審簡字第335號判決判處有期徒刑4月確定，民國103年10月6日 易科 罰金執行完畢，仍不知悔改，復於104年10月中旬間加入真實年籍不詳成年人所組成之詐欺集團，負責俗稱「車手」之領款工作，而與該詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於附表各項編號所示之時間，或佯稱為被害人之親友或同事，向被害人借款，或佯稱為網路購物業者，向被害人佯稱其網路購物訂單有誤，須操作自動櫃員機以取消訂單，而以上揭不實詐術，分別詐騙 陳慧琍 等附表各項編號所示之被害人，致使前開被害人分別陷於錯誤，而各將附表各項編號所示之款項，匯入附表各項編號所示 官子涵 等人之帳戶內，於被害人匯款後，由林柏樺持附表各項編號所示官子涵等人帳戶之提款卡，前往臺北市士林區、大同區等地設置之自動櫃員機，將款項提領一空；前後共14次（官子涵等人涉嫌幫助詐欺部分，由檢察官另案處理）。事後林柏樺先自領得之款項中，按件扣除新臺幣（下同）2000元報酬後，再將餘款轉交給該詐欺集團之不詳成年成員。嗣因陳慧琍等14名被害人在匯款後發覺受騙，分別報警處理，始為警循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林柏樺於本院審理時，均表示同意有證據能力，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告林柏樺坦承不諱，核與官子涵、李婉華、羅世昌分別於警詢中陳稱渠等有將如附表所示之帳戶提款卡、密碼提供給詐欺集團使用等語（偵查卷第39頁、第58頁、第66頁），及附表所示之被害人陳慧琍、 陳碧惠 、林 釗傑 、 黃綸菲 、 張慶聲 、廖 敏達 、 葉仲陽 、 侯鳳 、 呂寶釧 、 吳亞秦 、 林坤勇 、 李宜臻 、 黃昱慈 及 劉應昭 分別於警詢中指述渠等遭詐騙經過之情節（依序見偵查卷第82頁反面、第86頁反面、第90頁反面、第92頁反面、第96頁反面、第100頁、第
105頁至第105頁反面、第107頁反面、第110頁至第111頁、第115頁至第115頁反面、第117頁至第117頁反面、第121頁至第122頁、第126頁至第126頁反面、第129頁至第130頁），均屬相符，此外，復有現場監視器側錄被告多次在自動櫃員機提款畫面之翻拍照片、 官子涵申 設之土地銀行及華南商業銀行帳戶開戶資料及交易明細、李婉華申設之華南商業銀行帳戶開戶資料及交易明細、羅世昌申設之第一商業銀行帳戶開戶資料及交易明細、陳慧琍之轉帳紀錄、陳碧惠之存摺交易明細、 林釗傑 之匯款申請書、黃綸菲之自動櫃員機交易明細、張慶聲之網路銀行匯款明細、 廖敏達 之自動櫃員機交易明細及匯款申請書、葉仲陽之郵政跨行匯款申請書、 侯鳳之 郵政跨行匯款申請書、呂寶釧之存款憑條、林坤勇之存款憑條、李宜臻之存摺交易明細、黃昱慈之自動櫃員機交易明細及劉應昭之匯款回條等件各1份在卷可稽（依序見偵查卷第23頁至第26頁反面、第45頁至第46頁、第49頁至第55頁、第62頁至第63頁、第71頁至第79頁、第84頁、第88頁反面、第91頁反面、第94頁、第98頁、第101頁、第
106頁、第109頁、第113頁、第119頁、第124頁、第12
7頁、第133頁），足認被告之上開任意性自白確與事實相符。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。本件事證明確，應依法論科。
二、核被告14次擔任「車手」所為詐欺集團取款之犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與所屬詐欺集團不詳成員間，就附表所示之14次詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告共犯14個詐欺取財罪，各次犯罪之時間、被害人均有不同，犯罪手法亦不盡相同，渠等詐欺行為在客觀上截然可分，且由被害人一經匯款，被告隨即將之領空一節可知，被告等在主觀上亦係將渠等各次犯罪，分開處理，係分別起意，故被告所犯前開14罪，應分論併罰。
被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內分別故意再犯前述有期徒刑以上刑之14罪，為累犯，其所犯上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、檢察官上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，基此適用刑法第28條、第339條第1
項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第
5款、第6款，修正後刑法第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，爰審酌被告前曾因提供私人帳戶給詐欺集團使用，遭法院判處有期徒刑4月確定，甫於103年10月6日易科罰金執行完畢，不知警惕，反更親身加入詐騙集團，擔任取款車手，致附表所示之14名被害人受害，本不宜輕縱，姑念被告在該詐欺集團內僅擔任出面領款之車手工作，尚無事證顯示其係該詐欺集團之主謀、核心份子或主要獲利者，另依原審法院推估，被告取得之犯罪所得，總數約為28000元左右，而被告犯後坦承犯行，並已分別與被害人陳慧琍、林釗傑、葉仲陽、呂寶釧、林坤勇、劉應昭6人達成和解，賠償陳慧琍、葉仲陽、林坤勇各15000元，賠償林釗傑、劉應昭各25000元，及賠償呂寶釧45000元，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之年齡智識、社會經驗及其他一切情狀，而分別量處如附表主文欄所示之刑，再就所處之拘役及有期徒刑分別定其應執行刑為拘役壹佰壹拾日、有期徒刑為壹年，並均諭知易科罰金之折算標準。復敘明有關沒收部分：1.被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪除原有規定，而另增訂第五章之一以為規範（自第38條起至第40條之2，全文共6條），同時修正刑法第2條第
2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3，明文上揭規定自105年7月1日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，而應適用修正後刑法沒收專章之規定。2.被告於警詢中自承：伊擔任車手，係按日領取2000元等語（偵查卷第13頁反面），又在原審法院審理時供稱：算天的，實際共拿了20000元左右等語（原審卷第63頁），再由附表可知，本件被告之犯罪時間，係自104年10月30日起至104年11月13日止，前後約為14日，按此計算，其犯罪所得即約為28000元（2000元*14日），前開犯罪所得依修正後刑法第38條之1第1項規定，原應宣告沒收，然因被告已與部分被害人達成和解，分別賠償15000元、25000元、45000元不等，此如前述，是其犯罪所得，等同於已實際合法發還給前開被害人，復因前開和解總金額已超出上揭犯罪所得，亦即被告已經不再保有任何犯罪所得之故，依修正後刑法第38條之1第5項規定，即不再宣告沒收或追徵。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。
㈡檢察官上訴意旨為：刑法既已於105年7月1日大幅修正，
將犯罪所得之沒收重新定性為「準不當得利之衡平措施」，與刑罰脫鉤，以符合「任何人都不得保有犯罪所得」、「澈底剝奪犯罪人不法利得」之現代法治精神。而從犯罪所得沒收兼有保護被害人的目的來看，連帶責任有其正當性，依新法之規定及澈底剝奪犯罪利得、保護被害人權益之立法本旨，在多數行為人參與犯罪之場合，舉凡共同正犯、教唆犯、幫助犯，均應就全部犯罪所得之沒收負連帶責任。原審判決因循舊例率為被告無庸與其他詐欺集團成員就被害人全部被害金額連帶宣告沒收之判斷，自有判決適用法則不當之違誤，因之提起上訴。
㈢按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。而改採應就各人實際分受所得之數為沒收。（最高法院105年度台上字第1733號判決可資參考）。故被告雖提領共計44萬9,000元，惟尚無證據可認被告仍保有前揭款項，僅堪認其實際分受之犯罪所得為2萬8千元已如前述，故除此部分之其他款項，參諸前揭判決，尚難認屬被告之犯罪所得。檢察官之上訴意旨為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴資旻中華民國105年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────────┬────┬────────┐│編號│被害人│詐騙時間與方式、被│被告提款│處罰主文││││詐欺款項（新臺幣）│帳戶││├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│一│陳慧琍│104年11月12日，由│官子涵申│林柏樺共同意圖為│││（已和│該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，│││解）│電聯陳慧琍，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其朋友 湯瑞珠 ，佯稱│ 竹北 分行│之物交付，累犯，││││：急需金錢週轉云云│帳號008-│處拘役參拾日，如││││，致陳慧琍陷於錯誤│00000000│易科罰金，以新臺││││，匯款50000元至指│7459號帳│幣壹仟元折算壹日││││定帳戶（其中30000│戶。│。││││元匯至右開帳戶）。│││├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│二│陳碧惠│104年11月12日，由│官子涵申│林柏樺共同意圖為││││該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，││││電聯陳碧惠，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其前同事 林合聲 ，佯│竹北分行│之物交付，累犯，││││稱：急需金錢週轉云│帳號008-│處有期徒刑參月，││││云，致陳碧惠陷於錯│00000000│如易科罰金，以新││││誤，匯款50000元至│7459帳戶│臺幣壹仟元折算壹││││右開帳戶。│。│日。│├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│三│林釗傑│104年11月12日，由│官子涵申│林柏樺共同意圖為│││（已和│該詐欺集團不詳成員│設之第一│自己不法之所有，│││解）│電聯林釗傑，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其同事，佯稱：急需│竹北分行│之物交付，累犯，││││金錢週轉云云，致林│帳號007-│處有期徒刑參月，││││釗傑陷於錯誤，匯款│00000000│如易科罰金，以新││││50000元至右開帳戶│911帳戶│臺幣壹仟元折算壹││││。│。│日。│├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│四│黃綸菲│104年11月2日，由│李婉華申│林柏樺共同意圖為││││該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，││││電聯黃綸菲，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其朋友 阿國 ，佯稱：│ 宜蘭 分行│之物交付，累犯，││││急需金錢週轉云云，│帳號008-│處拘役拾伍日，如││││致黃綸菲陷於錯誤，│00000000│易科罰金，以新臺││││匯款10000元至右開│3211帳戶│幣壹仟元折算壹日││││帳戶。│。│。│├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│五│張慶聲│104年11月2日，由│李婉華申│林柏樺共同意圖為││││該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，││││電聯張慶聲，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其堂哥 張光彥 ，佯稱│宜蘭分行│之物交付，累犯，││││：急需金錢週轉云云│帳號008-│處拘役參拾日，如││││，致張慶聲陷於錯誤│00000000│易科罰金，以新臺││││，匯款30000元至右│3211帳戶│幣壹仟元折算壹日││││開帳戶。│。│。│├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│六│廖敏達│104年11月2日，由│李婉華申│林柏樺共同意圖為││││該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，││││電聯廖敏達，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其表弟，佯稱：急需│宜蘭分行│之物交付，累犯，││││金錢週轉云云，致廖│帳號008-│處拘役參拾日，如││││敏達陷於錯誤，匯款│00000000│易科罰金，以新臺││││50000元至指定帳戶│3211帳戶│幣壹仟元折算壹日││││（其中30000元匯至│。│。││││右開帳戶）。│││├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│七│葉仲陽│104年10月30日，由│李婉華申│林柏樺共同意圖為│││（已和│該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，│││解）│電聯葉仲陽，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其太太的表哥，佯稱│宜蘭分行│之物交付，累犯，││││：急需金錢週轉云云│帳號008-│處有期徒刑參月，││││，致葉仲陽陷於錯誤│00000000│如易科罰金，以新││││，匯款50000元至右│3211帳戶│臺幣壹仟元折算壹││││開帳戶。│。│日。│├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│八│侯鳳│104年11月2日，由│李婉華申│林柏樺共同意圖為││││該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，││││電聯侯鳳，自稱係其│商業銀行│以詐術使人將本人││││朋友兒子 林忠諺 ，佯│宜蘭分行│之物交付，累犯，││││稱：急需金錢週轉云│帳號008-│處拘役參拾日，如││││云，致侯鳳陷於錯誤│00000000│易科罰金，以新臺││││，匯款30000元至右│3211帳戶│幣壹仟元折算壹日││││開帳戶。│。│。│├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│九│呂寶釧│104年10月30日，由│李婉華申│林柏樺共同意圖為│││（已和│該詐欺集團不詳成員│設之合作│自己不法之所有，│││解）│電聯呂寶釧，自稱係│金庫銀行│以詐術使人將本人││││其社區主委 黃信忠 ，│烏日分行│之物交付，累犯，││││佯稱：急需金錢週轉│帳號006-│處有期徒刑參月，││││云云，致呂寶釧陷於│00000000│如易科罰金，以新││││錯誤，匯款80000元│03429帳│臺幣壹仟元折算壹││││至右開帳戶。│戶。│日。│├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│十│吳亞秦│104年11月13日，由│羅世昌申│林柏樺共同意圖為││││該集團不詳成員電聯│設之華南│自己不法之所有，││││吳亞秦，自稱係網拍│商業銀行│以詐術使人將本人││││賣家、郵局客服人員│溪湖分行│之物交付，累犯，││││，佯稱其之前購物訂│帳號008-│處拘役參拾日，如││││單有誤，須依指示操│00000000│易科罰金，以新臺││││作自動櫃員機以取消│7886帳戶│幣壹仟元折算壹日││││訂單云云，致吳亞秦│。│。││││陷於錯誤，匯款1199││││││40元至指定帳戶（其││││││中29985元匯至右開││││││帳戶）。│││├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│十│林坤勇│104年11月12日，由│羅世昌申│林柏樺共同意圖為││一│（已和│該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，│││解）│電聯林坤勇，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其朋友斑鳩，佯稱：│溪湖分行│之物交付，累犯，││││急需金錢週轉云云，│帳號008-│處拘役貳拾日，如││││致林坤勇陷於錯誤，│00000000│易科罰金，以新臺││││匯款30000元至右開│7886帳戶│幣壹仟元折算壹日││││帳戶。│。│。│├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│十│李宜臻│104年11月13日，由│羅世昌申│林柏樺共同意圖為││二││該詐欺集團不詳成員│設之華南│自己不法之所有，││││電聯李宜臻，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││網拍賣家、郵局客服│溪湖分行│之物交付，累犯，││││人員，佯稱其之前購│帳號008-│處拘役拾日，如易││││物訂單有誤，須依指│00000000│科罰金，以新臺幣││││示操作自動櫃員機以│7886帳戶│壹仟元折算壹日。││││取消訂單云云，致李│。│││││宜臻陷於錯誤，匯款││││││5995元至右開帳戶。│││├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│十│黃昱慈│104年11月12日，由│羅世昌申│林柏樺共同意圖為││三││該詐欺集團不詳成員│設之郵局│自己不法之所有，││││電聯黃昱慈，自稱係│帳號700-│以詐術使人將本人││││網拍賣家，佯稱其之│00000000│之物交付，累犯，││││前購物訂單有誤，須│00000000│處拘役拾日，如易││││依指示操作自動櫃員│帳戶。│科罰金，以新臺幣││││機以取消訂單云云，││壹仟元折算壹日。││││致黃昱慈陷於錯誤，││││││匯款62825元至指定││││││帳戶（其中2864元匯││││││至右開帳戶）。│││├──┼───┼─────────┼────┼────────┤│十│劉應昭│104年11月13日，由│羅世昌申│林柏樺共同意圖為││四│（已和│該詐欺集團不詳成員│設之第一│自己不法之所有，│││解）│電聯劉應昭，自稱係│商業銀行│以詐術使人將本人││││其妹妹，佯稱：朋友│員林分行│之物交付，累犯，││││急需金錢週轉云云，│帳號008-│處有期徒刑參月，││││致劉應昭陷於錯誤，│00000000│如易科罰金，以新││││匯款50000元至右開│316帳戶│臺幣壹仟元折算壹││││帳戶。│。│日。│└──┴───┴─────────┴────┴────────┘