裁判字號：最高法院107年台非字第243號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決107年度台非字第243號上訴人最高檢察署檢察總長被告 侯莞琵 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣橋頭地方法院中華民國107年9月5日第一審確定簡易判決（107年度簡字第1805號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第6787號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
侯莞琵犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之機車鑰匙壹支沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按累犯之成立，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，此觀刑法第47條第1項規定甚明。復按刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，固得由原法院以裁定更正；惟如原判決之原本及正本關於主文欄之違誤，核與文字之誤寫、誤算或其他類此之明顯錯誤情形有別，所為更正顯然足以影響全案情節及判決之本旨，觀之司法院院字第1857號及釋字第43號解釋，自不得以裁定更正之，倘逕而為裁定，應屬自始、當然、絕對無效（最高法院100年度台非字第178號、102年度台非字第288號判決意旨參照）。又是否構成累犯，須符合刑法第47條第1項前段之法定要件，而判決對於累犯之論述與否，牽涉刑之加重與否，足以影響判決本旨，即非屬判決誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，依前揭說明，自不得予以裁定更正，否則即為自始、當然、絕對無效之裁定（最高法院101年度台非字第32號、105年度台非字第33號判決意旨參照）。二、經查，本件被告侯莞琵因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院於民國107年9月5日以107年度簡字第1805號刑事簡易判決(下稱原判決)，依累犯，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，於107年10月2日確定在案。然被告前犯竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以101年度簡字第415號判決判處有期徒刑3月確定，係於101年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表l份附卷可稽。是本件原判決認定被告犯竊盜罪時點為107年7月9日凌晨零時許，距前案101年10月28日執行完畢，已逾5年，並不構成累犯，原判決誤依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。雖原審法院嗣發現原判決之主文、事實及理由有上述違誤，而以107年度簡字第1805號裁定，以誤寫為由，更正刪除有關累犯之記載。然參照司法院院字第1857號及釋字第43號解釋意旨，刑事判決宣示或送達後，發現原本或正本錯誤，必須顯係文字之誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，始得由原法院以裁定更正。本件原判決之上述違誤，並非顯係文字之誤寫之情形，其對於累犯之論述與否，牽涉刑之加重與否，足以影響全案情節及判決之本旨，依上開解釋意旨，自不得以裁定更正之，所為裁定更正於法不合，自始、當然不生更正之效力，即原判決上開違背法令之情形，並不能因之除去。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。本件被告侯莞琵前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院101年度簡字第415號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於民國101年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。從而被告於107年7月9日凌晨於高雄市○○區○○○路○○○號之「7-11」超商前竊取000-000號機車之犯行，其行為時已在前案所處徒刑執行完畢5年以後，即非累犯，原判決誤論以累犯並加重其刑，有適用法則不當之違法（原判決此項違誤已影響判決之本旨，不得逕以裁定更正，原法院於107年10月4日逕以107年度簡字第1805號裁定更正原判決有關累犯之記載及法條適用部分，應屬無效，不生更正之效力）。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國107年11月28日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月3日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。