裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重家訴字第28號民事判決
裁判日期：民國98年02月25日
裁判案由：分割遺產等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重家訴字第28號原告午○訴訟代理人 張曼隆 律師複代理人 陳巧怡 被告戊○
丁○申○○○巳○○辛○○壬○○癸○○己○○兼前五人共同訴訟代理人子○○○
丑○○寅○○卯○○兼前二人共同訴訟代理人辰○○
宙○○○地○○宇○○天○○戌○○亥○○乙○○丙○○兼前一人之訴訟代理人甲○○前一人之訴訟代理人 曾子興 律師
庚○○○未○○上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國98年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告地○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○應就如附表所示被繼承人酉○之遺產辦理繼承登記。
兩造對於被繼承人 張霓 如附表所示之遺產准予分割，並依附表所示比例為分別共有。
被告乙○○、甲○○、丙○○應將如附表所示分割後取得之應有部分所有權全部移轉登記予原告所有。
訴訟費用由兩造依附表之應繼分比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：未到場被告皆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：
（一）兩造為被繼承人張霓之繼承人，被繼承人於民國35年11月17日死亡，全體繼承人業已辦理繼承登記完畢，系爭遺產土地為兩造公同共有，被繼承人所遺留之遺產既為兩造所公同共有，被繼承人並未以遺囑限定遺產不得分割，兩造間亦無不分割之約定，迄今仍無法協議分割，爰依民法第1164條請求分割遺產。惟訴外人即公同共有人酉○於94年7月6日死亡，其繼承人即被告地○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○應先就酉○之遺產辦理繼承登記，兩造才可請求分割遺產，故一併請求之。
（二）原告與訴外人 張春月 於79年8月間訂定「立贈與契約書」（以下稱該契約書），該契約書第3條約定原告給付張春月新臺幣（下同）20萬元整後，張春月於辦理遺產繼承登記後將應繼分之全部贈與原告，而該20萬元符合當時一般土地買賣價格行情，雙方之真意應是訂立買賣契約，雖該契約書中未記載系爭土地中○○○區○○段○○段9-1、9-
2、22-1、22-2、23-1、23-2、26-1、26-2、29-1、30-1、30-2、30-3、183-1、183-2等14筆土地，然探求當事人及其立約當時之真意，雙方之合意係為「被繼承人張霓遺留之產業全部」，上開14筆分割之土地，顯係雙方立契約書時所誤植漏未記載，足見上揭土地亦屬買賣契約之標的，而原告曾開立面額20萬元之支票予張春月獲兌現，張春月死亡後，其繼承自被繼承人張霓之上開遺產即由被告乙○○、甲○○、丙○○繼承，而兩造係於89年4月24日就被繼承人張霓之遺產辦理繼承登記，則被告乙○○、甲○○、丙○○自89年4月24日起即負有將應繼分全部移轉登記予原告之義務。
（三）並聲明同主文。
二、被告甲○○則以：
（一）分割遺產中之不動產，係屬處分行為之一種，於辦理繼承登記前，不得請求分割遺產，上開土地之公同共有人酉○死亡後，其繼承人尚未辦理繼承登記，從而，系爭土地尚無法為分割遺產之處分行為，且法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有，僅係將上開土地現有之公同共有關係轉換為分別共有關係，其實質意義，殊屬有限，被告乙○○、甲○○、丙○○希望能共同分割取得上開土地中之指南段4小段23、24地號等二筆土地（被告等三人之應繼分比例合計為1/4，並願維持共有關係）。
（二）否認該契約書之真正，亦否認原告交付該支票係為給付該契約，蓋張春月於取得該支票時，該契約尚未成立。縱使該契約之形式上為真正，繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分，公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，契約無效。應繼分僅係各繼承人對於一切遺產中之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，應非各共同繼承人所得任意自由處分之標的，該契約書既然係約定張春月應將其「應繼分」全部贈與原告，該契約書應為無效。各共同繼承人間應繼分比率之變動，除法律另有規定者外（例如拋棄繼承），應得共同繼承人全部之同意，始得為之，該契約書既僅為原告與張春月約定為應繼分之讓與，其未經共同繼承人全部之同意，亦難認為合法有效。且張春月之全部應繼分，按上開土地之79年公告現值計算亦達760萬餘元，原告縱使有給付20萬元之對價，惟此之對價顯不相當。按於贈與契約中，約定受贈人亦為部分之對待給付者，此即學說上之「混合贈與」，學者多認此種贈與為特種贈與，僅贈與人對於贈與物應於有償部分之限度內，負與出賣人同一之瑕疵擔保責任而已，該契約書即屬混合贈與。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告為被繼承人張霓之子，被告等人亦為被繼承人之繼承人，兩造均為被繼承人之合法繼承人，被繼承人於35年11月17日死亡，遺有如附表所示遺產之事實，業據其提出戶籍謄本、戶口名簿、繼承系統表、財政部臺北市國稅局遺產稅繳清證明書及財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書影本為證，並為兩造所不爭，堪信為真實。
四、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」，民法第1151條、第1164條定有明文。本件兩造以被繼承人所留如附表所示之遺產為分割對象，請求法院裁判分割以消滅全體繼承人之公同共有關係，於法有據。次按共有物之分割，依共有人協議之方法行之；共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條定有明文，又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。遺產之分割，繼承人應先行協議分割，倘協議不成立或不能協議時，始得向法院請求裁判分割遺產。查兩造就遺產中之不動產部分迄今仍無法達成協議，而該等遺產既未經法律或契約禁止分割，繼承人自得隨時請求裁判分割。惟訴外人即公同共有人酉○於
94年7月6日死亡，其繼承人即被告地○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○應先就酉○之遺產辦理繼承登記，兩造才可請求分割遺產。從而，原告提起本訴請求被告地○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○應就如附表所示被繼承人酉○之遺產辦理繼承登記並裁判分割遺產以消滅全體繼承人間之公同共有關係，即無不合。
五、按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。且直系血親卑親屬為第一順序遺產繼承人，同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，此觀諸民法第1138條、第1144條第1款定有明文。次按養子女之繼承順序與婚生子女同。養子女之應繼分，為婚生子女之二分之一。但養父母無直系血親卑親屬為繼承人時，其應繼分與婚生子女同，74年6月3日修正前民法第1142條定有明文。又按遺產分割，依民法第1164條、第830條第2項之規定，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院49年台上字第2569號判例要旨參照）。法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則；各繼承人之利害關係；遺產之性質及價格；利用價值、經濟效用；經濟原則及使用現狀；各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決（臺灣高等法院96年度家上字第165號民事判決參照）。本件原告及被告均為被繼承人張霓之繼承人，依上開規定計算，原告之應繼分比例為四分之一、被告未○○之應繼分比例為六分之一、被告庚○○○、乙○○、甲○○、丙○○之應繼分比例為十二分之一、被告丑○○、寅○○、辰○○、卯○○、宙○○○之應繼分比例為五十六分之一、被告己○○之應繼分比例為一百一十二分之一、被告戊○、丁○、申○○○之應繼分比例為二十四分之一、被告子○○○、巳○○、辛○○、壬○○、癸○○之應繼分比例為二百八十分之一、被告地○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○之應繼分比例為五百六十分之一。本院審酌上開事由，遺產分割方法由兩造依上開應繼分比例分別共有之。
六、至於被告乙○○、甲○○、丙○○是否應將如附表所示分割後取得之應有部分所有權全部移轉登記予原告所有，涉及三個爭點，1.該契約書是否為真正，2.該契約書之內容是否有效，3.原告是否已履行該契約書義務，而被告乙○○、甲○○、丙○○是否應將如附表所示分割後取得之應有部分所有權全部移轉登記予原告所有，分述如下：
（一）查原告與訴外人張春月於79年8月間訂定該契約書，該契約書第3條約定原告給付張春月20萬元整後，張春月於辦理遺產繼承登記後將應繼分之全部贈與原告，有該契約書原本附卷可稽，且該契約書簽名之外觀並無偽造之情事，應認該契約書形式上為真正。
（二）該20萬元符合當時一般土地買賣價格行情，雙方之真意應是訂立買賣契約，公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效，再者，依民法第246條之規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。…」該契約書第3條明載，張春月於辦理繼承登記後應將應繼分之全部贈與原告，顯然該不能之情形可以除去，而且訂約當事人之間於訂定約時，並預期於不能之情形除去後為給付，該契約依法有效。本件原告與張春月所訂立之契約書，雖係就繼承財產之應繼分為標的之契約，惟該契約係張春月將其因繼承而對於系爭所有遺產之公同共有權利讓售予同為繼承人之原告，而非共同繼承人以外之第三人，法律上並無禁止之規定，該契約依法仍然有效。雖該契約書中未記載系爭土地中○○○區○○段○○段9-1、9-2、22-1、22-2、23-1、23-2、26-1、26-2、29-1、30-1、30-2、30-3、183-1、183-2等14筆土地，然探求當事人及其立約當時之真意，雙方之合意係為「被繼承人張霓遺留之產業全部」。
（三）原告與張春月於79年8月間合意原告給付張春月20萬元整後，張春月將繼承取得之遺產，於繼承登記完畢，按應繼分比例讓與予原告，故原告便開立面額20萬元，發票日為79年8月25日之遠期支票，並約定於支票可兌現之日期8月25日簽訂書面契約，嗣經張春月8月24日存入木柵區農會帳戶，於8月25日入帳，有木柵區農會以木農信字第0960200290號函可參，因此，原告已履行該契約書義務，而張春月死亡後，其繼承自被繼承人張霓之上開遺產即由被告乙○○、甲○○、丙○○繼承，而兩造係於89年4月
24日就被繼承人張霓之遺產辦理繼承登記，則被告乙○○、甲○○、丙○○自89年4月24日起即負有將應繼分全部移轉登記予原告之義務。
七、綜上所述，原告請求被告地○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○應就如附表所示被繼承人酉○之遺產辦理繼承登記，並依民法第1164條規定請求分割如附表之遺產，為有理由，應予准許；遺產分割方法應按如附表所示，並依附表應繼分分配之。原告另請求被告乙○○、甲○○、丙○○應將如附表所示分割後取得之應有部分所有權全部移轉登記予原告所有，亦為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中華民國98年2月25日
家事法庭法官彭南元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國98年2月25日
書記官尹遜言