裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1041號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1041號上訴人即被告 葉柏廷 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第765號中華民國107年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第1585號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉柏廷施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、葉柏廷前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度毒聲字第181號裁定送觀察、勒戒，於98年11月12日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官，以98年度毒偵字第1227號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，於100年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官，以101年毒偵字第1384號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，並於103年11月21日緩起訴期滿。另又於上開緩起訴期滿（等同觀察、勒戒執行完畢）5年內，於103年12月間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院，以104年度訴字第191號判決判處有期徒刑6月、2月，並定應執行有期徒刑7月確定；又於104年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院，以104年度審訴字第195號判決判處有期徒刑7月、4月確定；嗣上開2案，經臺灣苗栗地方法院，以104年度聲字第1381號裁定，定其應執行有期徒刑為1年4月確定，於105年11月16日縮短刑期假釋出監，並於106年2月9日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎葉柏廷仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月15日下午6時許，在臺南市○○區○○○道路，以將海洛因摻水稀釋後，注射靜脈血管之方式，施用海洛因1次。嗣於107年4月16日下午1時許，在臺南市○○區○○街與花園一街口，經警查獲另案通緝 劉長益 時，葉柏廷在場，且於有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，主動坦承施用毒品海洛因，警方並於同日下午2時15分許，經其同意採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）：本件檢察官所舉用以證明被告葉柏廷犯罪之各項證據資料，均據檢察官及被告表示同意作為證據（見本院卷第149頁），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159條之4、第15
9條之5等規定，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時（見警卷第1-5頁；原審卷第49、54頁；本院卷第149、152頁）坦承不諱。又警方經被告同意，於107年4月16日下午2時15分許，採其尿液（尿液檢體編號：0000000）送驗，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應等情，有採尿採證同意書、臺南市政府警察局第一分局毒品案件尿液編號與姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107年4月27日報告編號HK/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第12-14頁）在卷可稽。基上，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。因之被告經附命完成戒癮治療之緩起訴處分期滿後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴。查本件被告雖於98年11月12日觀察、勒戒執行完畢釋放，5年後再為本件前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，惟被告於103年11月21日經附命完成戒癮治療之緩起訴處分期滿後，5年內，既已再犯施用毒品罪行，並經追訴、處罰，業如前述，有臺灣苗栗地方檢察署檢察官101年毒偵字第1384號緩起訴處分書、臺灣苗栗地方法院104年度訴字第191號宣示判決筆錄、臺灣新竹地方法院104年度審訴字第195號宣示判決筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第31-39頁；本院卷第158-166頁）存卷足參，依上開說明，已不合「
5年後再犯」之規定，揆諸所引最高法院決議見解，本件即應依法追訴審判，併予敘明。
三、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之加重、減輕事由：
１、累犯加重其刑部分：被告有事實欄一所載有期徒刑執行完畢之紀錄等情，有臺灣高等法院前案紀錄表（見本院卷第158-166頁）在卷可參，其於5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
２、刑法第62條自首減輕其刑部分：被告係於員警知悉其有本件施用毒品海洛因犯行前，即主動告知員警，其有施用毒品海洛因犯行，並自願接受採尿送驗等情，有臺南市政府警察局第一分局被告調查筆錄（見警卷第1-5頁）在卷可稽，符合刑法自首之規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減其刑。
３、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項，定有明文。本件被告於本院審理時主張其供出施用毒品海洛因之來源係劉長益部分，經本院函詢臺灣臺南地方檢察署後，該署函覆稱：本署有因被告之供述而查獲劉長益轉讓海洛因之事證乙節，有臺灣臺南地方檢察署107年10月9日南檢銘於107偵8920字第1079046144號函及函附之臺南市政府警察局第一分局刑事案件移送書、劉長益之調查筆錄、訊問筆錄及臺灣臺南地方法院107年訴字第760號判決（劉長益因於本件被告施用毒品海洛因前之10
7年4月14日17時許，轉讓毒品海洛因與被告，而經判處有期徒刑7月），暨臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第8920號起訴書（見本院卷第42-43、96-114頁）附卷足參。足見本件被告確供出其施用毒品海洛因之來源為劉長益，並因而查獲劉長益無訛，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減之。
參、撤銷改判之理由及量刑：
一、撤銷改判之理由：原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告所為施用第一級毒品海洛因之犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，原判決未及依該條項之規定，減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨，以其供出施用毒品海洛因之來源係劉長益，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，為有理由。原判決既有上開違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、量刑：爰審酌被告先後已有多次施用毒品之前科紀錄，猶不知戒除毒癮，再度為本件施用毒品海洛因之犯行，顯未能戒除毒癮，惟念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且犯後自首坦承犯行，態度良好；然本件被告有累犯加重事由，參酌被告甫於105年11月16日縮短刑期假釋出監，並於106年2月9日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，仍又再犯本件施用毒品犯行，兼衡其自 陳國中 畢業之智識程度，從事工地粗工，月入約新臺幣3萬元，離婚育有2子，現與父母親同住，父親心臟開刀，並罹患氣喘及尿道炎等疾病之家庭生活狀況（見原審第57-58頁；本院卷第153頁）等一切情狀，量處被告如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董和平提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國107年10月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。