裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1988號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1988號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民選任辯護人陳傳中律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7828號），本院判決如下：
主文甲○○殺人，未遂，處有期徒刑拾年。
事實
一、甲○○前因殺人未遂案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國93年12月25日以93年度偵字第16274號提起公訴，經本院於94年9月13日以94年度訴字第280號判處有期徒刑
8年。甲○○不服提起上訴，經臺灣高等法院於95年6月9日以94年度上訴字第3474號駁回上訴，尚未確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官於94年6月30日以93年度偵字第12665號提起公訴，並經本院於94年12月13日以94年度訴字第1321號合併判處應執行有期徒刑8年4月，併科罰金新臺幣(以下同)15萬元。甲○○不服提起上訴，經臺灣高等法院於95年6月9日以95年度上訴字第638號改判應執行有期徒刑7年2月，併科罰金12萬元，仍在審理中。
詎仍不知警惕，竟又於93年5月22日晚間11時55分許，夥同10餘名姓名年籍不詳之成年男子各駕駛汽車及騎乘機車並分持刀械或球棒，至位在桃園縣○○鄉○○路○段2之1號之檳榔攤尋釁，斯時當班之 莊雅雯 見狀，驚慌衝向檳榔攤後方屋內，甲○○等一行約10餘人下手砸毀該檳榔店之檳榔櫃等物品(毀損部分未據告訴)，甲○○與上開10餘名男子旋進入檳榔攤後方屋內，原在屋內之乙○○閃避不及，甲○○與前開不明人士明知以刀械砍殺人體，會造成死亡之結果，竟基於共同殺人之犯意聯絡，甲○○持刀刃長約60公分左右之不明刀械及及約3、4人亦持不明刀械，由甲○○先以不明刀械砍中乙○○右手手掌及食指，莊雅雯害怕欲逃跑，乙○○恐莊雅雯遭砍殺而出手拉莊雅雯時又遭甲○○砍中頭部，復接續遭甲○○等人砍及腹部及左手手臂。乙○○乃向外奔逃至隔壁檳榔攤後方避難，甲○○等一行人追趕不及而分別驅車離去。乙○○因頭部、腹部、左前臂、右手掌等處均已遭砍殺，造成開放性傷口，大量出血，即送國軍桃園總醫院救治。嗣經及時縫合止血，倖免於死。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有於前揭時、地率眾砍殺告訴人乙○○等情，辯稱：這件不知伊做的，係遭乙○○誤認。伊不知為何會遭誤認，因伊不認識告訴人。案發當時伊在家中，有出去一下，但大部分時間都在家中。當時還有一位朋友 陳龍雄 在伊住處聊天，陳龍雄整晚都在伊家中直至隔日。中間陳龍雄有與伊出門。時間大概是凌晨，惟因事隔久遠，已記不起來了等語(見審理卷第38頁)。
二、惟查，告訴人乙○○於93年5月22日晚間約11時55分許，在桃園縣○○鄉○○路○段2之1號遭被告甲○○砍傷，於案發後送醫急救，並於93年5月28日報案並製作警詢筆錄之事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢中指述在案，並有93年
5月28日警詢筆錄、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處94年3月23日所具診斷證明書在卷可參。而乙○○於95年4月
21日檢察官偵訊中證稱：伊當時在1家檳榔攤上班，看到有人開車過來，有汽車、機車，一共下來約20餘人，約10餘人進入檳榔攤，其他人把檳榔攤堵住。伊看到甲○○從一輛白色的車下來，手持武士刀，是第1個進檳榔攤者，甲○○進來後就砍伊，旁邊有人揚言說「 維良 哥，給他死」。甲○○拿刀往伊上半身砍，伊拿椅子去擋，門口很多人堵住。當時被甲○○砍傷右手手臂及頭部。伊曾經看過甲○○，也知道名字，但與甲○○沒有交情，但也沒有糾紛等語(見偵查卷第63頁)。復於檢察官95年6月12日偵訊中指陳：砍伊的是甲○○，當時甲○○手持武士刀，是第1個衝進店內，沒有和伊說什麼話就砍。被砍之前在網路上有看過甲○○的照片，伊有朋友認識甲○○，且之前在路上伊也有踫到過甲○○，所以被砍之前就知道甲○○此人，確定當天砍伊之人就是甲○○，伊被砍當時還聽到那群人有人喊說「維良哥，給他死等語(見偵查卷第109頁)。又於檢察官95年6月23日偵訊時指證：甲○○當時是衝第1個，伊問甲○○要幹嘛，甲○○沒講話就衝上來砍伊等語(見偵查卷第114頁)。其前後就有關是否於本案發生前即認識甲○○；案發當日何人首先衝進檳榔攤屋內；如何遭甲○○砍殺等情前後指述均屬一致，若非證人乙○○親身見聞經歷，何以異時異地關於案情重要情節之證詞均無違誤，其證詞憑信性甚高。又被告甲○○，歷經偵、審亦未指出與告訴人乙○○有何仇隙，致有誣陷其涉案動機，實無足認定證人乙○○有設詞誣陷之可能。況參以案發當時在場目睹經過情形之證人莊雅雯於偵訊中結證稱：案發當時伊在現場，在檳榔櫃包檳榔且準備交班，後來就看到一群人騎機車過去，伊沒注意，後來回頭一看，就看到那群人拿出球棒等東西往店內衝，伊就大叫往裡面跑，就聽到外面玻璃被砸的聲音，接著就10餘人衝入店內打乙○○。伊有看到拿刀約1、2人，都不認識，伊只看到乙○○被打，當時確實有聽到有人說「維良哥，給他死」等語(見偵查卷第63頁)。是證人莊雅雯所述，不但該群人有否持刀一節與乙○○所指相同，即令進入店內之人數約10餘人亦相仿。再者，2人均聽得有人喊「維良哥，給他死」，則足證乙○○所述應非子虛。
三、次查，被告甲○○於偵查中雖舉陳龍雄為證人以證其案發當時不在場。惟經檢察官隔離訊問後，證人陳龍雄證稱：被告曾於應訊前，要求伊證述22日至23日均與被告在一起。惟22日晚間，伊係約8、9時許與被告在一起，而於同晚10時許即分開，延至23日凌晨約2、3時許至3、4時間，才另與被告在桃園縣中壢市○○○路之夜市吃宵夜等語(見偵查卷第108頁)。除見被告有勾串證人之行為外，更足徵被告於本院行準備程序中上開所辯係屬不實。且觀證人陳龍雄於前揭偵查中之證述，僅能證明案發前及案發後曾與被告相處，惟22日晚間10時起至23日凌晨2至3時止間，無人可證明被告之所在而不可能出現案發現場。且該段時間又洽為本案發生之時點，果被告甲○○真未砍殺乙○○，何以要求陳龍雄為5月22日至23日凌晨始終相聚之不實之證述？益見被告之心虛。
四、告訴人乙○○復於本院95年11月30日審理時證稱：當晚進到店內有十人左右，約有5人持武士刀。就聽到有人說「就是他，給他死」，說完後，就全部都過來，一湧而上，伊的血就亂噴了。受傷前他們是先把檳榔櫃砸掉，然後就直接跨過檳榔櫃破玻璃進來，也有一些騎機車的人是從店旁邊客廳的小門進來。砍傷伊之人是甲○○，因為伊之前就看過其本人，也在網路上看過照片，及伊的朋友亦認識，其餘之人伊均不認識。被告當天是第1個帶頭衝進來的人，當時場面也還不是很混亂，第一位就看到被告，且因之前就看過被告，所以印象深刻。被告砍伊當時就知道是甲○○。且甲○○進來到離去，沒有對伊說什麼話，直接進來就砍。案發後有請警方調錄影帶，但警方說沒有，然後伊在警察局，警方用電腦把那個網站叫出來，上面還有甲○○的照片，才把它列印出來。至於案發當時現場除了伊及對方外，還有莊雅雯。伊確定是被告持刀砍傷的，且被告係由上往下當面伊的面揮砍。第一刀砍中右手手掌，第二刀砍中頭部。除了這兩刀外，腰部，還有左手手臂都有被砍，被告當時手持約65公分長的刀子。卷內所附網路照片，是伊主動要求警方去網路上下載列印等語(散見審理卷第56至66頁)，證人乙○○關於案發經過之描述與其之前在檢察官偵查中所述相合。另證人莊雅雯於本院96年1月18日審理時復證稱：伊原本跟另外一位大夜班的小姐在檳榔攤包檳榔，突然看到檳榔攤門前的路上有一群人騎車、開車呼嘯而過，伊看到他們停車，再回頭往洗車場那邊看了一下，看到下來了一群人拿刀、拿鋁棒。伊嚇了一跳大叫一聲衝到裡面去，站在檳榔攤要進室內的門口呆住了。乙○○當時想要跑到廁所裡去，可是店內有人先跑進廁所把門鎖起來，進不去，那些人衝進來時就把檳榔攤的玻璃櫃給砸破了，逼向乙○○，伊當時站在角落，沒有人過來打伊，但是要逃跑時，乙○○趕快拉伊一把，結果乙○○頭上被砍一刀。那些人從衝進來到離開中間有罵「幹你娘」、「操你媽雞巴」的髒話，於有人出手砍乙○○時還以國語喊「維良哥，給他死」。當時伊僅至檳榔攤上班約1週，且因為事發突然，所以沒有辦法看清楚每一個進來的長相，只知道他們是一群年輕人，年紀、樣子跟今天在庭的被告差不多等語(散見審理卷94至99頁)，亦與乙○○所證幾乎吻合。再參以莊雅雯證稱案發當時僅至該檳榔攤上班約一週，嗣後亦已離職，與告訴人乙○○交情不深，其當無設詞誣陷被告而附和乙○○之理，然其自警詢即證述案發時現場有人喊「維良哥，給他死」一節，當可認案發時確有此事實存在而無庸置疑。反觀被告甲○○在檢察官偵查中尚欲勾串證人虛構不在場未成等情，更足徵被告之心虛及辯解之不實。
五、關於案發後如何確認被告為行兇歹徒之過程，業據證人即承辦員警 葉明文 於本院95年1月18日審理時證稱：案發後至現場因為不知道被害人是誰，所以沒有找到告訴人。雖有至國軍804醫院問過，但未問得有遭砍傷之患者，直到告訴人到警所報案後才開始偵辦。調查中告訴人有提供一個網路下載資料「維良掛家族聚會所」，所以從這些資料開始查起。伊先用「維良，男性」關鍵字調新竹縣、桃園縣口卡，都沒有調到。但因網路上調到的資料有寫「甲○○」這幾個字，後來伊即以「甲○○」查前科表，發現該人的年齡跟報案人所述的年齡相近，就從前科表向被害人確認。所以伊在5月28日當天根據被害人指認就已經知道被告是何人等語(散見審理卷第91至93頁)，亦與告訴人乙○○所述相符。由本案查獲被告之經過情形觀之，係由證人乙○○報案遭先前曾見過面，亦曾上網路聊天之甲○○所砍殺，並在警局下載被告甲○○照片供偵辦，是證人乙○○遭殺傷當時雖情況混亂，但因乙○○先前已見過被告且曾上被告所架網站瀏覽聊天，當不致有誤認之情形發生。又證人乙○○不論在偵查中以告訴人身分指認被告，或於本院審理中經本院告以偽證罪責後具結指證被告，與被告對質始終堅指不移，若非確有其事，焉能如此始終一致？足見乙○○所述均係屬實，已可認被告確有持刀砍告訴人乙○○之行為。
六、又告訴人受有「1.頭皮撕裂傷併頭骨裂傷。2.腹壁撕裂傷。
3.左前臂撕裂傷。4.右手掌切割傷併魚際肌屈拇肌腱及血管損傷。5.右手食深度裂傷併指骨開放性骨折及肌腱斷裂。」之事實，有國軍桃園總醫院附設民眾療服務處94年3月23日診斷證明書及所受傷害照片共3張在卷可稽。且告訴人乙○○「為頭皮、腹部、右手及右前臂多處開放性傷口併大量出血，若不及時縫合，恐有生命危險」等情，亦有國桃園總醫院95年5月17日醫樸字第0950001091號函及所附病歷資料在卷足參，與告訴人所述遭砍殺之部位相符。告訴人上開所受傷害，若未及時救治，依上開函示，確有致死之可能，當無疑義。
七、另查，殺人與傷害之區別，應以行為人下手時有無殺人之犯意為斷。其傷勢之多寡，傷害部位是否致命，雖可著藉以認定行為人有無殺意，然非絕對標準。再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院18年上字第1309號判例及
51年台上字第131號判決意旨參照）。至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用凶器為何及其與被害人之關係、有無宿怨或行為動機等，綜合判斷之，以為裁判之基礎。本案被告甲○○持刀由上而下先砍及告訴人乙○○之右手手掌，復又砍中告訴人頭部，參以卷附右手手掌照片觀之，該傷口既深且長，足見砍下時力道之猛，犯意之兇殘。頭部受傷之部位，係在頭部正中央，受傷部位之頭骨又已裂傷，有上開診斷證明書及國桃園總醫院95年5月17日醫樸字第0950001091號函及所附病歷資料之頭部受傷部位圖示足憑。再佐以頭骨內覆生命之中樞，竟遭砍至裂傷，顯然下手之力道不遜於右掌部位之一刀。再憑卷附照片所示腹部遭砍之情形，傷口長度已達可使內皮外翻而慘不忍睹，況腹部有脾、胃、肝等重要器官，均足徵砍人者已有致告訴人乙○○於死之犯意而非僅止於傷害。且被告甲○○於本院詢問時亦供稱：伊知道拿刀往人身上揮砍會造成死亡之可能等語
(見審理卷第104頁)，亦足認被告於持刀揮砍當時可預見生告訴人乙○○死亡之結果，竟仍恣意為之，其當時確有殺人犯意。惟告訴人乙○○因即時就醫始倖免於難致未發生死亡之結果。此外，尚有被告「維良掛」家族聚會所網路照片、案發現場照片可參。綜上，被告殺人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
八、查被告行為後，刑法條文業經修正公布並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。
而修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。另最高法院95年度第21次刑庭會議決議對同年第8次刑事庭會議決議為補充決議認：95年5月23日刑事庭第8次會議就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」一、之1.即明載新法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法…。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。同決議五、之2.想像競合犯認新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；六、之1.謂新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，均同此見解。其為純文字修正者，更應同此理等情，有該次決議可資參照。故新舊法之處罰相同，對被告並無有利或不利之情形者，即非屬法律之變更，應逕適用裁判時法。而本案被告所涉係刑法第271條第2項之殺人未遂罪，其法定本刑係死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。而被告並無累犯加重、連續犯、想像競合、牽連犯、罰金、併科罰金、得易刑處分、自首等之情形，故經綜合比較結果，適用修正後刑法並非不利於行為人，故被告應依修正後刑法第2條第1項前段規定，逕依修正後刑法處斷。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。被告與該等姓名年籍不詳之成年男子10餘人間有犯意聯絡、行為分擔，並已實施殺人構成要件之行為，應依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。被告與該等姓名年籍不詳之人共同持刀揮砍告訴人乙○○，既已達犯罪著手階段，復因告訴人乙○○及時自行逃脫躲藏就醫治療而未發生死亡結果，被告之殺人犯行當止於未遂，應依修正後刑法第25條第2項後段減輕其刑。爰審酌被告前亦涉有殺人未遂案件，然於該案件審理中不但不能約束言行，復無任何緣由竟仍持刀夥眾砍殺告訴人，年紀輕輕卻視他人生命如草芥，亦視法治於無物。復於警詢、檢察官偵訊及本院審理時一再否認犯行，更於偵查中欲勾串證人為偽證，其心可誅，難為社會所容忍，實有須施以長期隔離而反省之必要，故從重量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告所持刀械，雖經告訴人指稱係武士刀，惟此部分僅係告訴人片面之描述，未必真為武士刀。況該刀既未扣案，無從交由主管機關鑑定，即無從遽以認定是否究為槍砲彈藥刀管理條例所指之違禁物武士刀。再者，被告矢口否認有持刀殺人犯行，亦無其他證據可認該刀仍然存在，即不能認該刀係屬被告所有之物，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第
2項、第1項、修正後刑法第28條、第25條第2項後段判決如主文。
案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第六庭審判長法官林孟宜
法官林哲賢法官崔秉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉霜潔中華民國96年2月1日附錄中華民國刑法第271條第2項、第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。