裁判字號：最高法院105年台上字第255號民事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決一○五年度台上字第二五五號上訴人 陳阿琴
黃建明 黃純賢 黃純瑩 共同訴訟代理人 張志隆 律師被上訴人 黃聰敏
台中榮民總醫院埔里分院上一人法定代理人 葛光中 共同訴訟代理人 呂超群 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年六月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度醫上字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人台中榮民總醫院埔里分院（下稱 榮總 ）之法定代理人原為 呂炳榮 ，嗣變更為葛光中，有國軍退除役官兵輔導委員會派令可稽，葛光中具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：被害人 黃文學 為上訴人陳阿琴之配偶，上訴人黃建明、黃純賢、黃純瑩之父，於民國九十七年二月二十一日因咳嗽、氣喘等症狀至榮總急診住院。被上訴人黃聰敏為榮總之內科醫師，擔任黃文學住院期間之主治醫師。黃文學在入院血液檢查時，即發現有因肺炎產生敗血症之明確症狀，然黃聰敏連續六日均僅施以類固醇、注射第一代頭孢子菌抗生素、利尿劑抑制病毒。同年月二十六日下午四時，黃文學之每分鐘脈搏、呼吸各為一百零四次、二十三次，血壓為97/52，同年月二十七日凌晨，黃文學因病情惡化而三度求援，僅第一審共同被告 徐國軒 為之簡單處理，黃聰敏則未至病房探視，其後黃文學病況危急，黃聰敏卻以門診為由，經訴外人即護理長 劉淑媛 以隔空問診方式治療。黃聰敏於黃文學病情轉趨惡化時，原可藉胸部Ｘ光攝影、生化及血液檢驗發現敗血症，卻放任細菌病毒滋生，未改變治療方式，顯見其醫療行為有過失，且與黃文學之死亡有相當因果關係。榮總為黃聰敏之僱用人，應就黃聰敏過失行為造成之損害負連帶損害賠償責任。又黃聰敏係榮總履行醫療契約債務之使用人，因其執行醫療業務之給付不完全，致伊受損害，亦應負債務不履行責任等情。先位聲明依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百八十八條第一項本文規定，求為命被上訴人連帶給付陳阿琴新台幣（下同）八十一萬一千三百八十四元，黃建明、黃純賢、黃純瑩各四十萬元，及分別加計自九十九年三月二十五日起算法定遲延利息；備位聲明依民法第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一規定，求為命被上訴人各為如上給付，如其中一人履行，其他人於該給付範圍內同免其責任之判決（上訴人逾此部分之請求，業受敗訴判決確定）。
被上訴人則以：黃聰敏於九十七年二月二十七日上午九時雖因門診而未親自診療，然已依黃文學當時病況採取必要之醫療行為，並未違反注意義務，其採取之整體醫療措施，符合醫療常規而無疏失，亦與黃文學之死亡間無因果關係等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於命被上訴人連帶給付陳阿琴八十一萬一千三百八十四元，黃建明、黃純賢、黃純瑩各四十萬元本息之訴部分，予以廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：黃文學患有氣喘及糖尿病病史，於九十七年二月二十一日至榮總急診住院，黃聰敏乃為其巡房診療之主治醫師，給予氣管擴張劑、抗生素、抗組織胺、類固醇等藥物治療。同年月二十七日凌晨二時，黃文學主訴鼻塞，無法入睡，經徐國軒給予抗組織胺治療；凌晨二時三十分，黃文學主訴發冷，體溫三十七點五度，徐國軒給予烤燈及退燒藥治療；上午六時，黃文學主訴鼻塞、身體不適，體溫三十七點七度，徐國軒給予退燒藥及抗組織胺治療；上午九時許，黃文學發生「突發性胸痛」，黃聰敏於榮總市區門診部看診，透過電話囑咐護理人員給予氧氣罩、打點滴及舌下含片，並囑託安排施行心電圖、抽血檢驗心臟酵素TroponinI,CPK,CPK-MB等，裝上心電圖監測器，以作排除式之鑑別診斷（下稱系爭診斷），未親自或委由職務代理人診視。黃文學心臟酵素TroponinI檢驗數值報告於該日上午十時十八分完成，排除「心肌梗塞」之原因，其家屬於上午十時三十分許要求轉院，中國醫藥大學附設醫院於十二時八分量得黃文學之血壓為67/30毫米汞柱、脈搏每分鐘四十二次、呼吸每分鐘四十次、體溫為三十七點四度，經臨床診斷為敗血性休克，嗣於同年三月一日死亡。按醫師法第十一條第一項本文「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」之規定，係民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，違反者即推定為有過失。黃聰敏未親自診療黃文學，亦未委請職務代理醫師診治，堪認其有違上開規定。惟依證人即值班護士 林敏慈 之證言，可知黃文學反應胸痛及發現有血壓低之情形，劉淑媛於探視後以電話通知黃聰敏，黃聰敏即為系爭診斷，同時開立升壓藥劑供黃文學施用，足證劉淑媛向黃聰敏描述之病情，係黃文學當時之實際病況，不能以劉淑媛未將黃文學之實際情況登記於病歷資料，即認黃聰敏有延誤醫療之過失。而經改制前行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，先後認「黃聰敏未親至病房為黃文學診療，與其事後因肺炎死亡，尚難認有因果關係」、「黃文學應屬『病程進展快速高死亡率之原發性肺炎』而死亡，此結果黃聰敏難以預見，難認其有專業判斷上之疏失，亦與黃文學因肺炎死亡無因果關係」（編號0000000鑑定書）；「黃文學於九十七年二月二十七日上午九時出現突發性胸痛等症狀，並有糖尿病病史，黃聰敏所為醫囑朝心肌梗塞方向，合理且符合醫療常規」、「即使黃聰敏未向黃文學之家屬提及肺炎或該家屬認為其診治方向不同，然黃聰敏之診斷及治療（包含肺炎）早已開始，尚難認有疏失之處」、「護理師以電話向黃聰敏描述黃文學之病情，與實際情形並無不符，亦無轉述錯誤情事，黃聰敏雖未親自到場聽診，惟與黃文學因肺炎死亡未具有因果關係」（編號0000000號鑑定書）；長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定結果，亦認：「黃文學於住院時接受之胸部Ｘ光並無肺炎，故非為治療肺炎而給藥」（第一二六八號鑑定函）；「根據黃文學護理記錄，九十七年二月二十六日下午四時體溫為三十六度，血壓97/52毫米汞柱，呼吸每分鐘二十二次，脈搏每分鐘八十四次；九十七年二月二十七日上午九時體溫為三十六點六度，血壓60/40毫米汞柱，呼吸每分鐘二十次，脈搏每分鐘一百二十次，依此症狀與生命徵象，無法診斷此其已發生敗血症」（第一一八八號鑑定函）等各詞，堪認黃聰敏採取心肌梗塞為首要排除式之系爭診斷及其所採取相關醫療處置行為，符合醫療常規，且與黃文學因肺炎敗血症死亡無因果關係。且黃聰敏對於九十七年二月二十七日上午黃文學突發之病情變化已有掌握，逐步檢查其胸痛及不適原因，未因在外門診即輕忽或延誤其治療，其所採取之醫療行為屬必要並符合醫療常規，難謂有何醫療疏失，符合民法第一百八十四條第二項但書所定之免責事由，不生侵權行為之損害賠償責任及榮總所提供之醫療給付有欠缺或不完全之問題。從而，上訴人先位聲明依民法第一百八十五條、第一百八十八條第一項本文規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，另備位聲明依民法第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一規定，請求被上訴人負不真正連帶給付責任，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷基礎。
惟按民法第一百八十四條第一項前、後段及第二項，係規定三個獨立之侵權行為類型，各有不同之適用範圍、保護法益、規範功能。查上訴人就其先位聲明，除主張黃聰敏為系爭診斷違反醫師法第十一條規定，應負民法第一百八十四條第二項之侵權行為損害賠償責任外，並主張黃文學自九十七年二月二十六日起，病情即已惡化，黃聰敏疏未注意採取適當之醫療行為，導致黃文學死亡，併依民法第一百八十四條第一項前段規定為請求，乃原審僅就黃聰敏為系爭診斷部分為審認，以其所為符合民法第一百八十四條第二項但書所定免責事由為據，即認上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償為無理由，就上訴人關於民法第一百八十四條第一項前段規定之主張恝置不論，難謂無理由不備之違法。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第一百八十四條第二項定有明文。是行為人違反保護他人之法律，應由其舉證證明其行為無過失，方能免責。原審先認定：黃聰敏未親自診療黃文學，亦未委請職務代理醫師診治，違反醫師法第十一條第一項本文之保護他人法律規定，應推定為有過失；繼謂：黃聰敏對於黃文學突發之病情變化已有掌握，其依劉淑媛描述之病況，逐步檢查黃文學胸痛及不適原因，未因在外門診即輕忽或延誤其治療，所採醫療行為屬必要並符合醫療常規，難謂有醫療疏失云云。惟黃聰敏僅憑護理人員劉淑媛之口述為診斷，何以得認已盡醫師之注意義務？能否僅因其依該口述內容所為之處置符合醫療常規，即謂其已證明無過失（此與該行為損害間有無因果關係，要屬二事）？再醫審會編號0000000號鑑定書稱：護理師以電話向黃聰敏描述黃文學之病情，與實際情形並無不符，亦無轉述錯誤情事，故黃聰敏雖未親自到場聽診，惟與黃文學之死亡無因果關係云云，就該護理師描述黃文學病情與實際情形相符、且無轉述錯誤情事，其依憑為何？得否認與黃聰敏親自到場診斷相同，且與黃文學之死亡無因果關係？另黃文學於九十七年二月二十七日凌晨二時起至上午六時，多次主訴其身體異常狀況，並經徐國軒為治療處置，則黃聰敏為系爭診斷時，有無檢視、參考該病歷或相關資訊？黃文學該段期間之身體變化狀況及其治療情形，與黃聰敏所為系爭診斷有無過失，及黃文學因敗血性死亡有無相當因果關係，所關頗切，自有調查審認之必要。原審未遑詳查，遽為不利於上訴人之認定，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○五年二月二十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官高孟焄
法官袁靜文法官鄭雅萍法官陳光秀法官鍾任賜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月四日
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