裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第530號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第530號上訴人即被告 林詠歆 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院108年度訴字第341號中華民國109年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第185號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告（下稱被告）林詠歆犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，分別處有期徒刑8月及6月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用原判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：⑴檢察官所提出被告之尿液檢驗報告書，屬違法取得，應無證據能力。在被告自白無補強前提下，無從證明被告犯罪，應為被告無罪之判決。⑵被告固得同意採尿配合調查，惟需探求被告是否因其人身自由受拘束，而無從為反對之意思表達，此等同意自不應視為被告之自願性同意。被告縱有簽署「勘查採證同意書」，亦不得做為被告確有同意警方採尿驗尿之依據。⑶另刑事訴訟法第205條之
2後段固然規定因調查犯罪及蒐集證據之必要，對於拘捕到案之被告或犯罪嫌疑人，得違反其意思，有相當理由認為採取毛髮、唾液、聲調或吐氣得作為犯罪證據時，得採取之。但仍須符合「有相當理由」之門檻。查「通緝」是因被告逃亡或隱匿所發動，而「前科」係記錄行為人過往之犯罪紀錄，尤以執行完畢之更生人，不能以此推論涉犯毒品案件的通緝犯有再犯相同犯罪甚至販毒之可能。簡言之，檢警機關如以某人曾有某項犯罪前科，如本案施用毒品前科，即懷疑其有犯相同罪嫌之可能，進而對其發動搜索或其他強制處分，這絕對不符合「相當理由」之發動門檻，而得判定是違法的發動強制處分。再以被告經逮捕、人身自由受拘束，處於「任人宰割」之環境，加以員警告知刑事訴訟法第205條之2，勢必導致被告無從亦不敢為反對之可能，此等「同意」，非被告自願性同意。⑷本件逮捕被告時，並無自被告身上查扣毒品等有關之物，足證司法警察並無相當理由採驗被告尿液，是其所採集之尿液，屬違法取得之證據。⑸又關於本案警察懷疑「 林國維 」涉嫌販賣毒品，然監聽所得內容亦無提到被告，依警方說法是根據秘密證人稱被告與前男友「林國維」有關係，但之後警察有說並無證據才沒有偵辦被告販毒，本件警察行為對被告不公。爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為無罪之諭知云云。
三、經查：㈠按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或
逕行逮捕之；檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第87條第1項、第205條之2分別定有明文。又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。是司法警察知有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取尿液。換言之，警方逮捕通緝之被告時，如有相當理由認為其尿液得作為犯罪證據，為調查犯罪情形及蒐集、保全證據之即時必要，即使未得其同意，亦得違反其意願採集尿液。
㈡原判決已詳敘認定⒈本案並無證據證明員警曾徵得被告同意
始採集被告之尿液、⒉本案員警踐行之採尿程序，符合刑事訴訟法第205條之2後段強制採取尿液規定及被告尿液檢體，送請詮昕科技股份有限公司檢驗並製作成107年10月15日之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：G0000000號、報告編號：00000000號），自有證據能力之理由（原判決理由壹、一）。查，被告於107年間因涉嫌施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第88號案件提起公訴，並由原審法院以107年度訴字第559號違反毒品危害防制條例案件審理，而因被告於該案準備程序中未遵期到案應訊，原審法院隨後於107年9月17日以107年度雲院忠刑元緝字第165號發布通緝等情，有上開案件起訴書、被告通緝簿、臺灣高等法院通緝紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。嗣被告於107年9月25日下午4時30分許，為警在雲林縣○○市○○路○○巷○號之居所查獲並予以逮捕乙節，業據被告供承在案，核與證人 黃金雄 於原審審理時所證情節大致相符，並有雲林縣警察局108年7月17日雲警刑偵三字第1080030010號函、108年8月14日雲警刑偵三字第1080034620號函，暨上開函文所附員警職務報告各1份存卷足佐，堪認本案員警係因被告涉犯上開施用毒品案件遭通緝，而於107年9月25日下午4時30分許在上址逮捕被告，符合刑事訴訟法第87條第1項之規定，被告自屬依法受逮捕之人；嗣被告於107年9月25日晚上7時10分許為警採尿，以此觀之，即使被告為警逮捕時並未查獲毒品或其他施用工具，但被告係因施用毒品犯行拒不到案應訊而遭通緝，顯有畏罪逃避之情，加以其在當時已有多次施用毒品之前科紀錄，交互以觀，堪認警方逮捕被告之時，已有相當理由足認被告在逃匿期間亦有施用毒品。況且，負責採集被告尿液之員警黃金雄於原審時證稱：其與其他員警同仁原係追查「林國維」涉嫌販賣毒品及違反組織犯罪防制條例等案件，而依我們於偵查過程中實施通訊監察所得，及經由秘密證人檢舉所獲情資，已掌握被告與林國維曾為男女朋友，且曾同住一處之訊息，而因被告與林國維均有毒品相關前案紀錄，故於緝獲被告前，對於被告可能與林國維一同施用毒品，甚至涉嫌共同販賣毒品等節，已生相當懷疑等語。並稱逮捕被告當時已懷疑被告涉有施用或販賣毒品罪嫌，故基於及時採集犯罪相關證據之需要，乃依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採尿等語在卷（見原審卷第368至380頁），由此足堪認定員警於逮捕被告歸案時，係綜合審酌被告與「林國維」間之交往情形、被告與「林國維」均具有毒品相關犯罪前科，而毒品人口具有群聚施用或彼此交易毒品、互通有無之特性、被告經發布通緝之案件亦為施用毒品案件等情節，據此合理懷疑被告經緝獲歸案前，仍有繼續施用毒品之行為而對被告強制採尿，是依前述刑事訴訟法第205條之2規定，即使未得被告同意，警方為蒐集、保全被告施用毒品犯罪證據之即時必要，亦得採集被告尿液，自無違法或不當，遑論被告自願同意採尿。因之，本件警方採集之被告尿液及送請鑑定所得之鑑定報告，均屬合法取得之證據，有證據能力。故本件之採集尿液過程並無違法或不當，則被告以前詞爭執本件係非法採尿，以及依此所取得之證據均無證據能力云云，自無足取。綜上所述，被告以前詞指摘原審判決不當，既不足採，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官蔡孟芬中華民國109年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第341號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林詠歆選任辯護人洪千雅律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第185號），本院判決如下：
主文林詠歆犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林詠歆前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第553號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由同院另以94年度毒聲字第1872號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國95年8月31日停止戒治而經釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第31
6號案件為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢經釋放後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第2601號案件提起公訴，並經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第309號判決各判處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑8月確定。詎其仍不知悛悔，分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於107年9月24日晚上11時許
，在其當時位於雲林縣○○市○○路○○巷○號之居所，以將海洛因摻水稀釋後置於針筒內再注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於上揭㈠所示時間稍後之某時
，在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後再吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於107年9月25日下午4時30分許，林詠歆因另案所犯施用毒品案件經本院發布通緝，而為警於上址居所逮捕，復經警於同日晚上7時10分許對其採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、關於證據能力部分：㈠就本案員警踐行之採尿程序是否違法暨以該採集之尿液檢體
送驗後製成之濫用藥物尿液檢驗報告有無證據能力之說明如下：
被告林詠歆於本院準備程序中及審理時均辯稱：伊固為施用毒品案件之通緝犯，惟伊為警緝獲時，員警並未在其身上扣得任何毒品，且伊係因先前逃亡之行為遭發布通緝，此不表示伊本次為警緝獲即應接受採尿，又伊雖有毒品前科，惟此亦不代表伊應該被違反意願採尿。員警要求伊配合接受採尿時，伊當下並未簽具自願接受採尿同意書，亦已明確表示不同意接受採尿及員警強制對伊採尿已經違法、違憲之旨，然均未獲置理，故伊認為員警係違法採集尿液，不得以該違法取得之證據作為認定伊本案犯行之證據云云（見本院卷第94至96、99、245至248、366至367、395頁）。被告之辯護人亦為被告辯護以：被告係因另案經發布通緝而為警緝獲到案，被告已於員警執行採尿程序時，明確表達不同意接受採尿之意，亦未簽署任何同意接受採尿之書面文件，其最終係因人身自由已處於受偵查機關拘束之下，始被動地接受採尿，是縱認被告有配合接受採尿，亦非出於真摯之同意而為。被告並非毒品調驗人口，員警亦未於逮捕被告時查獲任何毒品或相關違禁物，且通緝係因被告逃亡或藏匿時所發動之對人之強制處分，而前科則係紀錄行為人過往犯罪之紀錄，自不能單憑被告曾因案遭通緝或有施用毒品相關前科紀錄，即推論其有再犯相同犯罪之嫌疑，進而對其發動搜索或其他強制處分，故本案員警強制採集被告尿液，實不符刑事訴訟法第205條之2所定「相當理由」之發動門檻，採尿程序自屬違法。又被告遭員警違法強制採尿，其身體自主及隱私權已然遭受嚴重侵害，而其縱有施用毒品犯行，亦僅係戕害自身健康之舉，危害社會安全法益尚輕，兩相權衡之下，應認員警違法採集之尿液，暨以該採得之尿液送驗後衍生之濫用藥物尿液檢驗報告等相關文書證據，均無證據能力，從而，本案除被告之自白外，別無其他積極證據足以佐證被告有起訴書所指之施用毒品犯行，自應為被告無罪之諭知云云（見本院卷第366、393至395、399至404頁）。經查：
⒈本案並無證據證明員警曾徵得被告同意始採集被告之尿液：
被告於107年9月25日因另案施用毒品案件遭本院發布通緝而經警緝獲後，於該日晚上7時10分許，在雲林縣警察局刑事警察大隊為警採集尿液，嗣於同日晚上7時13分許開始接受員警詢問並製作筆錄等情，有卷附雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、被告107年9月25日之第1次警詢筆錄可稽（見警卷第1至4、15頁），並有本院當庭勘驗攝錄該次警察詢問過程之錄影檔案之結果足佐（見本院卷第253至259頁）。
而細觀該次警詢筆錄所載及本院勘驗筆錄之內容，可知員警於對被告製作筆錄過程中，除曾詢問被告是否係親自排尿至員警提供之乾淨尿瓶並封緘乙事外，並未詢問被告是否同意接受員警採集其尿液，被告亦因此未有相應之回答。其次，卷內未見任何被告於採尿前、後曾簽具諸如自願接受採尿同意書等書面文件，此情亦為本案承辦員警 鄭鉛森 所是認，有本院108年8月6日公務電話紀錄單存卷足憑（見本院卷第
211頁），是於被告以前揭情詞否認曾同意員警在上開時、地採集其尿液之情形下，單憑上開卷內客觀事證，尚不足以推導出被告確有於採尿前基於真摯之同意，自願接受員警採尿之結論。再酌諸證人即負責對被告製作筆錄及採集尿液之雲林縣警察局刑事警察大隊小隊長黃金雄於本院審理時之證言，其證稱於107年9月25日下午4時30分許偕同其他員警查緝被告到案後，其負責帶同被告前往婦幼警察隊，由女警執行被告之尿液採集作業，並於完成採尿後為被告製作警詢筆錄，其復稱依一般作業流程，於採集尿液前，員警會將自願接受採尿同意書及真實姓名對照表等資料一併交予受採尿者填寫，惟因本案時間經過已久，其對於當初曾否交付自願採尿同意書等書面文件予被告填寫、被告是否曾明確表達反對接受採尿之意或表示員警採集被告之尿液已經違法等節，均不復記憶。而因其當時認定被告係經逮捕歸案之毒品案件通緝犯，且可能涉嫌員警另案偵辦之販賣毒品案件，依刑事訴訟法第205條之2規定，員警於有相當理由下，仍得違反被告之意願而採集被告之尿液（此部分詳後述），故被告先前是否同意接受採尿乙事，並不影響員警實施採尿程序之合法性（見本院卷第368至380頁），由此可見證人黃金雄對於是否曾徵得被告同意後始踐行採尿程序乙節，記憶甚為模糊，且其既然堅信本案依照刑事訴訟法之規定，縱使未得被告之同意仍可採集被告尿液，則證人黃金雄當可能憑此認知要求被告配合採尿作業，是自此猶難認定本案員警於採集被告尿液前，確已徵得被告明示或默示之同意。從而，被告辯稱於遭逮捕歸案後，員警係違反其個人意願對其採尿送驗乙情，尚非純屬子虛。
⒉本案員警踐行之採尿程序，符合刑事訴訟法第205條之2後段強制採取尿液規定：
⑴按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒
品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院103年度台上字第447號、107年度台上字第2760號判決意旨參照）。
⑵被告前因涉嫌施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方檢
察署檢察官以107年度毒偵字第88號案件提起公訴，並由本院以107年度訴字第559號違反毒品危害防制條例案件審理，而因被告於該案準備程序中未遵期到案應訊，本院隨後於
107年9月17日以107年度雲院忠刑元緝字第165號發布通緝等情，有上開案件起訴書、被告通緝簿、臺灣高等法院通緝紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第287至313、337至343頁）。嗣被告於107年9月25日下午4時30分許，為警在雲林縣○○市○○路○○巷○號之居所查獲並予以逮捕乙節，業據被告供承在案（見警卷第2頁；本院卷第95至96、246至247頁），核與證人黃金雄於本院審理時所證情節大致相符（見本院卷第368至380頁），並有雲林縣警察局108年7月17日雲警刑偵三字第1080030010號函、108年8月14日雲警刑偵三字第1080034620號函，暨上開函文所附員警職務報告各1份存卷足佐（見本院卷第149至151、277至279頁），堪認本案員警係因被告涉犯上開施用毒品案件遭通緝，而於107年9月25日下午4時30分許逮捕被告，符合刑事訴訟法第87條第1項之規定，被告自屬依法受逮捕之人，合先敘明。
⑶參諸刑事訴訟法第205條之2之立法意旨，乃著眼於犯罪偵
查階段之「及時」搜證，亦即若非於犯罪嫌疑人或被告經拘提或逮捕到案之同時，立即為採集行為，將無從有效獲得證據資料，是該條立法目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦予司法警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，惟此種特殊情況，適用上自應從嚴，於事涉干預被告之身體內部時，附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。準此，本案被告係員警依法「逮捕」歸案之通緝犯，自已具備上開刑事訴訟法所定司法警察於認有相當理由須及時採集犯罪之證據時，得發動強制採尿程序之前提要件，在法無明文限縮、排除之情形下，此尚不因被告究係基於何種事由遭合法逮捕（如毒品案件現行犯或通緝犯）而有別，至於本案員警能否於逮捕被告後進而強制採集被告之尿液，乃後續審究本案是否具備上開條文所定「有相當理由」發動強制採尿程序門檻之問題。是被告迭稱其係因先前所犯施用毒品案件未遵期到案接受訊問，遭認有逃亡之情而經本院發布通緝，員警不得以其曾有逃亡行為而對其強制採尿云云，顯係對刑事訴訟法第205條之2所定員警得強制採取尿液之對象，及個案中如何認定具備相當理由得對受逮捕之人發動強制採尿程序二事，有所混淆，要難憑採。
⑷且查，本案員警並未於逮捕被告時自被告身上或其居所搜索
或扣得毒品或與施用毒品相關器具乙情，固據證人黃金雄證述在案，且有上開雲林縣警察局108年7月17日函文所附職務報告可參（見本院卷第149至151、369頁），然被告於94年間，即因施用第一級毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣於96年至107年間，仍屢犯施用第一、二級毒品案件，而迭經臺灣桃園、新北、雲林地方檢察署檢察官提起公訴，並陸續由法院判決處刑在案（於105年間起訴之部分案件，因被告未遵期到案應訊而經發布通緝，致判決時間較晚），亦曾因施用毒品案件入監執行，此有被告之前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第287至313頁），且其本案又係因另案被訴施用第一、二級毒品案件未到庭應訊，經本院發布通緝後，為警緝獲歸案時所衍生，已如前述，是即使被告尚非採驗尿液實施辦法第2條所定之應受尿液採驗人，或毒品列管（調驗）人口，惟自被告之前科素行，仍堪認其為常習施用毒品者，復鑒於施用毒品者常具成癮性，員警憑此暨其等辦案經驗，縱未於逮捕被告當時搜索或扣得任何毒品或施用毒品之器具，仍得合理懷疑被告於通緝期間尚可能有其他施用毒品之行為。再者，被告已坦認於107年9月25日前與另案被告林國維曾為男女朋友關係，雙方並曾同居一段時間乙情不諱（見警卷第3頁），而林國維曾因涉嫌非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全、幫助施用及轉讓毒品等罪，於107年9月25日下午1時30分許，先為警查緝到案，員警復於同日下午4時30分許，在雲林縣斗六市○○路○○巷○號之居所緝獲被告歸案，並就被告是否曾經受讓林國維轉讓之毒品或涉嫌參與林國維所屬之犯罪組織等節，對被告製作2份筆錄等情，有被告於107年9月25日第1次及同年月26日第2次之警詢筆錄、本院108年度訴字第219號判決（林國維涉嫌違反毒品危害防制條例等案件）在卷可憑（見警卷第1至11頁；本院卷第345至362頁），佐以證人黃金雄於本院審理時具結證稱：我與其他雲林縣警察局刑事警察大隊之員警原係追查林國維涉嫌販賣毒品及違反組織犯罪防制條例等案件，而依我們於偵查過程中實施通訊監察所得，及經由秘密證人檢舉所獲情資，已掌握被告與林國維曾為男女朋友，且曾同住一處之訊息，而因被告與林國維均有毒品相關前案紀錄，故於緝獲被告前，對於被告可能與林國維一同施用毒品，甚至涉嫌共同販賣毒品等節，已生相當懷疑。於107年9月25日，我們是先查緝林國維及其他犯罪嫌疑人到案，再依相關人等之指證確認被告當時居住在上開斗六市○○路之居所，並於同日稍晚在該址緝獲被告，又因當時我們已懷疑被告涉有施用或販賣毒品罪嫌，故基於及時採集犯罪相關證據之需要，乃依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採尿等語（見本院卷第368至380頁），由此實堪認定員警於逮捕被告歸案時，係綜合審酌被告與林國維間之交往情形、被告與林國維均具有毒品相關犯罪前科，而毒品人口具有群聚施用或彼此交易毒品、互通有無之特性、被告經發布通緝之案件亦為施用毒品案件等情節，據此合理懷疑被告經緝獲歸案前，仍有繼續施用毒品之行為，其涉有違反毒品危害防制條例之罪嫌重大，另酌以毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是被告有無施用毒品情事之重要證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，自足認有相當理由得對被告發動強制採尿之程序，以採集、保全尿液作為犯罪之證據。是本案員警對被告踐行之採尿程序，符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件，並無違法可言，從而，員警以所採集之被告尿液檢體，送請詮昕科技股份有限公司檢驗並製作成107年10月15日之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：G0000000號、報告編號：00000000號，見警卷第14頁），自亦有證據能力。被告及其辯護人上開辯稱本案員警之採尿程序違法，故以該違法採得之尿液送驗之結果，經權衡法則論斷後，應排除證據能力云云，亦無可採。
⑸辯護人固謂證人黃金雄已證稱於查緝被告到案前，僅係懷疑
，而無證據證明被告有參與林國維販賣毒品等犯行，難認員警已有相當理由對被告強制採尿云云。惟刑事訴訟法第205條之2關於強制採證程序之規定，係基於使偵查程序得以順利進行，並能有效取得認定事實之證據等考量，對於受拘提及逮捕之犯罪嫌疑人或被告之身體自主等權利予以限制，業如前述，而綜觀卷存證據資料，本案係員警經由實施通訊監察所得及祕密證人檢舉之情資，事先掌握林國維與被告間之關係及互動情形、林國維涉嫌毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例等罪嫌之脈絡，欲再藉由後續搜索、扣押、逮捕、詢問等偵查作為取得相關物證及供述證據，以此建構或釐清林國維與被告之犯罪嫌疑。又員警係基於上述⑷之事證綜合研判後，認有相當理由對被告發動強制採尿程序，以保全被告涉嫌施用毒品犯罪之關鍵證據，此乃犯罪偵查作為之一環，目的無非在於確認被告之涉案情節是否已達犯罪嫌疑重大，而應予移送偵辦之程度，是自不能以本案經員警通盤調查、搜證後，認所取得之事證尚不足以證明被告涉犯販賣毒品罪嫌為由，反指員警在已合理懷疑被告涉嫌施用毒品犯罪之情形下，為及時取得、保全隨時間經過極易消失之證據，而違反被告意願採集尿液之程序為違法，辯護人此部分所辯，容有倒果為因之情，自非可採。至辯護人雖另援引臺灣高等法院106年度上訴字第1601號判決稱該案之被告同為具有毒品前科，且為施用毒品案件之通緝犯，亦未於為警緝獲時經查扣任何毒品等違禁物，該案最終認定員警對被告強制採尿，係違反刑事訴訟法第205條之2所定之要件，自屬違法，並主張本案情形與該案相似，對於本案員警之採尿程序是否違法乙節，應作相同認定云云（見本院卷第395頁）。對此，細觀臺灣高等法院106年度上訴字第1601號判決內容（見本院卷第449至464頁），可知該案被告係於所涉施用毒品案件發布通緝之同日，隨即為警逮捕到案，而依該案之卷證資料，難以合理懷疑該案被告於「不滿一日之通緝期間」曾再為施用毒品犯行，故認員警欠缺相當理由發動強制採尿之程序，反觀本案係員警於逮捕被告到案前，業已經由長時間之蒐證而可合理懷疑被告涉嫌施用毒品相關罪嫌，被告復具有前述諸多毒品犯罪之前案紀錄，同時兼具另案施用毒品案件通緝犯之身分，當足認定員警於緝獲被告當時，有相當理由為保全被告涉嫌毒品犯罪之相關事證，而得違反被告意願強制採尿，是本案與辯護人所指之另案犯罪情節有所不同，該案所採取之法律見解自無從比附援引於本案，當亦不得拘束本院之認定，從而，辯護人此部分主張，同難憑採。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本判決其餘所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中及審理時，對於該等證據之證據能力均無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第249、382至387頁），又本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、關於追訴合法要件：按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，惟因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條規定處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄一所載施用毒品之前案紀錄，有前述被告之前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第
287至313頁），被告既於強制戒治執行完畢經釋放後5年內又再犯施用毒品案件，且經法院宣示判決並確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，則被告本案施用毒品之犯行，距離先前保安處分之執行完畢雖已逾5年，然依上開說明，本案並非屬「5年後再犯」之情形，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，則檢察官就被告上揭施用毒品犯行予以追訴，核無違誤。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告有於事實欄一、㈠及㈡所示時、地，各以事實欄一、㈠及㈡所示方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣為警逮捕並採集尿液送驗之結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應等情，分據被告於偵訊、本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第21至22頁；本院卷第96、245、390至391頁），且有詮昕科技股份有限公司107年10月15日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：G0000000號；報告編號：00000000號）、雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表（代號：G0000000號）等證據資料在卷可稽（見警卷第14至15頁）。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。就濫用藥物一般於尿液中可檢出之最大時限，施用海洛因後尿液可檢出嗎啡等代謝物之時間介於1至3日，施用甲基安非他命後尿液中可檢出甲基安非他命及其代謝物成分之時間則介於2至4日，此乃本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事項；又行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於92年6月20日管檢字第0920004713號函業已闡釋：目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經衛生福利部認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情。準此，本案被告為警逮捕並於警局採尿後，其親自封緘之尿液檢體經送請詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（
EIA）作初步篩驗，結果呈安非他命類、鴉片海洛因代謝物之陽性反應，復以氣相/液相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果仍呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應（見警卷第14頁），依上揭說明，此檢驗結果並無呈現偽陽性反應之虞，該檢驗報告之證明力甚高，自足憑信，得資為補強被告具任意性之自白，益徵被告所為自白之真實性，堪認其確有為事實欄一、㈠及㈡所示施用第一、二級毒品犯行之事實。綜上，本案事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告上揭事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10
條第1項之施用第一級毒品罪；事實欄一、㈡所為，則係犯同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開施用第一、二級毒品犯行之時間有所區隔，且犯意各別，應予分論併罰。
㈡爰審酌被告屢犯施用毒品案件而迭經法院判決處刑，有上開
被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第287至313頁），難認素行良好；而其曾因施用毒品案件，經裁定執行觀察、勒戒及強制戒治，亦曾因施用毒品案件入監執行，本應徹底遠離毒品、戒除施用毒品惡習，詎仍不知警惕，又再犯本案施用第一、二級毒品案件，顯見被告未因前案之偵審及執行程序習得教訓，改過自新，自制力薄弱，更無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，所為誠值非難；再斟之施用毒品行為之本質係藥物濫用、物質依賴，積習成癮，禁斷困難，認須施以相當期間之徒刑，藉以隔離毒品；惟考量施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告自陳為大專肄業之智識程度，先前曾從事飯店副理工作，未婚，家中尚有母親及弟弟之家庭生活、工作經濟狀況等一切情狀（見本院卷第392至393頁），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑，併諭知易科罰金之折算標準（惟依刑法第50條第1項但書第1款規定，於被告未請求本院就其所犯2罪合併定應執行之刑之情形下，本院尚不得就被告所宣告得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪逕行合併定其應執行之刑，併此敘明）。
㈢末以，被告本案施用第一、二級毒品犯行所使用之注射針筒
及玻璃球，均未扣案，審酌該等器材取得容易、價值非鉅，縱宣告沒收，對於犯罪預防並無太大作用，故認為均無庸沒收、追徵價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第六庭審判長法官梁智賢
法官陳雅琪法官蘇珈漪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官曾百慶中華民國109年2月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。