裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第359號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第359號上訴人即被告乙○○指定辯護人 徐肇謙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第538號中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第5181號、106年度偵字第7488號、106年度偵字第8461號、107年度偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯附表編號一至九所示之罪，各處附表編號一至九「論罪科刑與沒收」欄所示之刑，暨宣告同欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。沒收部分併執行之。
事實
一、乙○○（綽號「 阿峰 」）、 蔡岳倫 （經原審判處有期徒刑1年10月，未上訴而確定）、戊○○、甲○○、丁○○等人（上開3人經原審分別判處有期徒刑1年10月（2次）、1年10月、3年7月，上訴後經撤回上訴而確定），明知 愷他 命是第三級毒品，未經許可不得販賣，由乙○○提供愷他命，並以其門號0000000000號行動電話作為公用手機，使用通訊軟體微信註冊帳號「追風」為代稱，與購毒者或以撥打電話、或以微信通訊之方式聯絡交易毒品事宜，另以甲○○承租位於嘉義市○區○○路○○○號0樓0之公寓（下稱○○○大樓租屋處）為共同居所及分裝愷他命之場所。乙○○基於販賣第三級毒品以營利之單獨犯意或與蔡岳倫、戊○○、甲○○、丁○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，而為下列販毒行為：
㈠於民國105年11月間某日，乙○○以微信與 何彥勳 聯絡後，
相約在嘉義市○區○○路○○○號「○○KTV」前，由乙○○以新臺幣（下同）2萬元之價格，販賣15公克的愷他命給何彥勳，何彥勳先行賒帳，嗣何彥勳陸續交付共1萬元價金予乙○○，尚積欠1萬元【起訴書附表編號2】。
㈡於105年12月20日凌晨1時5分許，乙○○以其使用之門號000
0000000號行動電話與何彥勳使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方於同日凌晨1時35分許，相約在嘉義市○區○○路○○○號「○○KTV」前，由乙○○以1400元之價格，販賣愷他命1小包給何彥勳，並收取價金【起訴書附表編號5】。
㈢於105年12月5日下午1時許前某時，乙○○以微信與 曾秋蘭
（ 嗣更 姓為 潘秋蘭 ）聯絡後，將此情告知蔡岳倫，與蔡岳倫基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，駕駛豐田牌車號000-0000號自小客車（車主為丙○○）搭載蔡岳倫一同前往與曾秋蘭相約之地點，於同日下午1時許，乙○○及蔡岳倫到達嘉義市○區○○街與新生路口之統一超商前，蔡岳倫即自副駕駛座下車，叫曾秋蘭進入副駕駛座，而由坐在駕駛座之乙○○以1000元之價格，販賣愷他命1小包給曾秋蘭，並收取價金【起訴書附表編號3】。
㈣於105年12月間某日，乙○○以微信與 陳薇安 聯絡，雙方相
約在嘉義市○區○○街「○○宮」外交易，乙○○即與戊○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，指示戊○○拿毒品愷他命到該處與陳薇安會面，於同日稍後，以1000元之價格，販賣愷他命1小包給陳薇安，並由戊○○收取價金轉交給乙○○【起訴書附表編號4】。
㈤於106年1月23日下午4時14分許前某時，乙○○以微信與陳
薇安聯絡商議毒品交易事宜，雙方約在○○○大樓之全家超商外交易，乙○○即與戊○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，指示戊○○於同日下午4時14分許，持愷他命1小包到該處，將該小包的愷他命以1600元之價格，販賣給陳薇安，戊○○並借用甲○○之門號0000000000號行動電話（未扣案）向乙○○回報，嗣後戊○○始向陳薇安收取價金並轉交給乙○○【起訴書附表編號8】。
㈥於106年1月11日凌晨4時40分許，乙○○以其使用之門號000
0000000號行動電話與蔡岳倫使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方於上開聯絡結束後某時，相約在嘉義市「歌神KTV」附近，由乙○○以2000元之價格，販賣愷他命1小包給蔡岳倫，並收取價金【起訴書附表編號7】。
㈦於106年1月23日下午4時14分許前某時，乙○○以微信與簡
瑞瑤聯絡後，雙方相約在嘉義市○區○○路○○○○○號某自助洗衣店外，其乃與甲○○、丁○○基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○於同日下午4時14分、4時48分許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打給甲○○使用之門號0000000000號行動電話，指示甲○○前往上開地點與 簡瑞瑤 見面及交代交易細節。甲○○遂將欲販賣予簡瑞瑤之愷他命交給丁○○持有，由甲○○騎乘車號000-0000號普通重型機車搭載丁○○前往上開洗衣店，經甲○○、丁○○先後2次進出該洗衣店與簡瑞瑤交涉後（其等期間曾到附近公廁將2個2克的愷他命加在一起），於同日下午5時11分許，以2700元之價格，販賣4公克愷他命給簡瑞瑤。交易完成後，因簡瑞瑤告知欲事後再與乙○○計算價錢，甲○○與丁○○即先行離去，惟簡瑞瑤事後並未付款給乙○○【起訴書附表編號9】。
㈧於106年2月2日上午9時25分許、9時37分許，乙○○以其使
用之門號0000000000號行動電話與 蔡利昇 使用之門號0000000000號行動電話持續聯絡後，雙方於同日上午10時許，相約在嘉義市西區民生公園附近，由乙○○以2000元之價格，販賣1公克愷他命給蔡利昇，並收取價金【起訴書附表編號10】。
㈨於106年3月13日上午9時50分許、9時56分許、10時8分許，
乙○○以其使用之門號0000000000號行動電話與蔡利昇使用之門號0000000000號行動電話持續聯絡後，雙方於同日上午10時40分許，相約在嘉義市○○○路○○道○號 竹崎 交流道之道路旁某處，由乙○○以2000元之價格，販賣1公克愷他命予蔡利昇，並收取價金【起訴書附表編號12】。
二、嗣警對乙○○所用之上開門號0000000000號行動電話門號執行通訊監察，復調取相關監視器影像蒐證後，於106年7月4日下午3時許，持搜索票到乙○○位於臺南市○○區○○里○○○000號住處執行搜索，扣得上開行動電話1支（含SIM卡1張），並約談相關購毒人員後而循線查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官及同署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、被告及辯護人均已陳明不爭執證據能力，同意列為本案證據等語（見原審卷一第252頁，原審卷二第158-159頁，原審卷三第320-321頁，原審卷四第281-282頁、本院卷第431頁），經本院斟酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證之情形，或有導致證明力明顯過低之程序瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
㈡本判決下列所引用之非供述證據部分，查尚無違反法定程序
取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人而為合法調查，應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告乙○○雖承認其綽號叫「阿峰」，於105年10月到106年3月期間有使用門號0000000000號行動電話及車號000-0000號自小客車，並於上開期間出入○○○大樓等情，惟矢口否認上開9次的販毒犯行，辯稱：沒有販賣愷他命給他人，事實欄㈢與曾秋蘭交易毒品部分，並非我開車的，本案所有證人及同案被告的指證都不實在云云。
二、惟查，被告於原審及上訴於本院之初，已坦白承認全部販毒的事實，就販賣給何彥勳部分供稱：這2次我都承認，是何彥勳先打0000000000號電話聯絡後，我再拿愷他命去「○○KTV」，第1次後來只收到1萬元，第2次的價金1400元，他分2次給我等語（見原審卷四第302-303頁、第310-311頁）；就販賣給曾秋蘭部分供稱：這次是曾秋蘭先打給我，我跟蔡岳倫一起去交易，蔡岳倫有下車，價錢是我決定的，我賺200元等語（見原審卷四第303-304頁）；就販賣給陳薇安部分供稱：這2次我承認，105年12月間這次，是我接到陳薇安的電話，後來我叫戊○○出面交易，賣1000元賺200元；106年1月23日這次我有叫戊○○跟陳薇安收錢，我不知戊○○有無收到錢等語（見原審卷四第305-307頁）；就販賣給蔡岳倫部分供稱：這部分我承認，賣給他賺400元等語（見原審卷四第307頁）；就販賣給簡瑞瑤部分供稱：此部分我承認，起訴書所載的時間、地點、金額均正確，那次應該打算賺700元的等語（見原審卷四第307-308頁）；就販賣給蔡利昇部分供稱：這2次，我都承認，起訴書所載時間、地點、金額均正確，每次賺400元等語（見原審卷四第309-310頁），依上，可見被告就各次的交易情節、獲利等細節，均供述甚詳（見原審卷四第302-314頁），若未參與何能如此詳細的描述，甚且向審判長表示：「我認罪，也知道錯了，希望從輕量刑」等語，有原審審判筆錄可稽（見原審卷四第280頁、第302-314頁、第317頁），尤有進者，其於上訴到本院之初亦承認全部犯罪，僅主張應適用刑法第59條給以減刑等語，有其上訴理由狀可稽（本院卷第53-57頁），若無其事，如此之重罪，豈會於法官面前坦白承認，且僅以量刑過重，提起上訴？足見其於原審的自白可信度相當高，又被告乙○○的犯罪事實，除其於原審及本院上訴之初的自白外，尚有下列的證據可以佐證：
㈠就事實欄一、㈠至㈡販賣愷他命給何彥勳部分，業據證人何
彥勳於偵查中具結證稱：我向乙○○買了2次愷他命，第1次在105年11月底，買了15公克，第2次買了1400元，監聽譯文中有提及，買的這2次地點都在「○○」店外面，交易的時間都在凌晨，第2次交易時間大約在通話後半小時，第1次交易時間也是在半夜3、4點我下班後等語屬實（見偵B卷一第37頁），並有被告與證人何彥勳之監聽譯文、何彥勳指認乙○○之犯罪嫌疑人紀錄表 可佐 （見警F卷第32-34頁、偵B卷一第24-26頁）；又依105年12月20日凌晨1時5分的監聽譯文所示「何：你來找我一下，我明天拿400元給你，我拿1400啦，很無聊。被告：好啊，我人在外面。何：我明天一樣我老闆回來我拿給你。被告：我等一下過去找你。何：好」（見偵B卷一第24頁），此與時下交易毒品的用語相符，其中有關販毒的價金及時間部分，亦與被告於原審的供述及何彥勳證述相符，堪認被告確有販賣愷他命給何彥勳之事實。
㈡就事實欄一、㈢販賣愷他命給曾秋蘭部分，業據證人曾秋蘭
於偵查中具結證稱：105年12月5日下午1時許，在嘉義市○○街與新生路口，在車內向一男子購買愷他命，我是騎機車過去，過去前有打「微信」約好，對方是男生，我先去附近的統一超商前等候，對方快到時會跟我聯絡，有說是一輛黑色小客車，到達後，副駕駛座的男生下車，我上車與司機交易拿愷他命，我買1000元，他拿1小包愷他命給我等語（見他卷第25-26頁）；於原審審理時亦具結證稱：105年12月5日下午1時許，在嘉義市○○街○○○號被警方查扣的愷他命，是我向一個男生買的，是在車上交易的，有個男生從副駕駛座下車，我才坐上副駕駛座，我坐上去應該跟駕駛座的人買的，有交易成功，我是先打「微信」跟對方約好，這個「微信」名稱是「追風」，是朋友跟我講的。「（審判長提示蒐證照片編號6）是否裡面的這2個人跟妳交易的，答：應該是吧（當庭指認乙○○，他坐在駕駛座）」，下車那一位，我認不出來等語（見原審卷四第91-106頁）；此核與證人即同案被告蔡岳倫於警詢中證稱：當天是由乙○○開黑色自小客車載我過去的，我到了就下車買飲料，那個女子就上車等語（見警F卷第24-25頁）、偵查中所述：在台林街與新生路便利超商販賣愷他命給曾秋蘭的情況是我當時本來就要下車買飲料，我們到時，曾秋蘭就已經在那裡等，我下車之後，曾秋蘭就坐上副駕駛座，曾秋蘭是騎機車過來的，她坐在機車等我們等語，105年12月5日現場及監視器翻拍照片編號5那張就是我下車的時候，曾秋蘭上車交易毒品的畫面等情，及原審證稱：105年12月5日下午1時蒐證照片，其中編號6的部分是乙○○，白色衣服的是乙○○，深色衣服是我，照片編號5是我，當日與曾秋蘭見面是要去交易愷他命，乙○○當日開這台000-0000號自小客車，我坐副駕駛座，後來我下車買東西，那女的就上車，我們出發前就要去交易毒品，乙○○有跟我講，要去送愷他命，我買完東西，她就走了，我就上車了」等情相符（見偵B卷二第73頁、原審卷三第329-333頁）。又證人曾秋蘭於本次交易取得愷他命後，旋為警查獲一節，並經證人即查獲曾秋蘭之警員 吳瑋益 於偵查時證述明確（見他卷第30-31頁），並有證人曾秋蘭指認乙○○、蔡岳倫之犯罪嫌疑人紀錄表、證人曾秋蘭指認交易畫面照片1張、「追風」販毒集團成員駕駛000-0000號自小客車毒品交易現場照片8張、曾秋蘭違反毒品危害防制條例案件處分書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警F卷第29-30頁、第155-161頁、他卷第19頁、第22頁、第27-28頁），而車號000-0000號自小客車確是乙○○所使用之情，業據被告自承在案（見警F卷第6頁），該車既是其使用，則當日係由其所駕駛，乃符合一般習慣，是證人曾秋蘭坐上副駕駛座後顯係與開車之被告為毒品交易無訛；至被告雖舉證人甲○○為證，主張其非開車之人，並無販毒云云。惟查車號000-0000號自小客車為被告日常所使用，衡情，當日亦應由其本人駕駛到現場，已如上述，況被告於原審亦自承：起訴書附表編號3的犯罪我承認，是曾秋蘭打電話聯絡，我接到曾秋蘭的電話後，就跟蔡岳倫一起去交易，是我決定價錢的等語（見原審卷四第303-304頁），核與證人曾秋蘭、蔡岳倫所指證交易之情節大致相符，被告於本院再為上開辯解，自無可取。又證人甲○○於本院審理時為自身利益依法而拒絕回答，或稱忘記誰開車等語（見本院卷第433頁），已無足為被告有利之認定。綜上，被告確有搭載蔡岳倫前往上開統一超商前與曾秋蘭為愷他命之交易事實。
㈢就事實欄一、㈣至㈤販賣愷他命給陳薇安部分，業據證人陳
薇安於偵查中具結證稱：乙○○集團的小弟會叫我「嫂子」。106年1月23日16時14分的監聽譯文，是我事先有跟乙○○用「微信」聯絡，我那次是要1包，譯文內容所稱的嫂子是我，1600是價金，（問：戊○○稱該次愷他命是經由乙○○指示在○○○大樓樓下拿給妳，再向妳收1600，是否正確？答：正確）。還有另一次是在○○街的○○宮交易，也是買1000元的愷他命，這次也是我先用「微信」跟乙○○聯絡，他再派小弟出來交愷他命，我錢有給他等語（見偵B卷二第20-21頁），於原審具結證稱：這2次我都先跟乙○○聯絡，我都會跟他說先欠著，我這樣講，他就知道我要買毒品，2次都這樣，出來交易的都是戊○○等語明確（見原審卷四第
142-145頁），此與證人戊○○於偵查中所述：106年1月23日下午4月14分這個監聽譯文是我跟乙○○的對話，乙○○打電話跟我說「嫂子」要拿愷他命，叫我拿給她，我跟她算1600元，她買了1小包的愷他命，是乙○○提供的，乙○○會先放一些在○○○大樓租屋，不夠的話再打給他，他會再拿過來，我拿給嫂子毒品的時間是在這通電話之前，錢不是馬上收，該次對話時甲○○也在旁邊等語（見偵B卷一第162-1頁、第163頁）。我是與陳薇安交易完才有106年1月23日16時14分這通監聽譯文，交易時間是下午，地點在○○○大樓之全家超商前，我記得是1小包，乙○○親手拿愷他命給我，乙○○知道陳薇安要買的。我還有主動在警局供稱陳薇安在105年12月份向乙○○購買愷他命1次，這次是我直接去她家，在她家附近的軍輝橋那邊的一所宮廟旁交易等語（見偵B卷一第175頁）等情相符，並有同案被告戊○○指認事實欄一、㈣之交易地點照片1張、被告乙○○與戊○○間之監聽譯文（戊○○當時借用甲○○之0000000000號行動電話）、陳薇安指認乙○○、戊○○之犯罪嫌疑人紀錄表可考（見偵B卷一第169-170頁，偵B卷二第13-16頁）。而事實欄一、㈣之交易地點照片是一個廟宇，若非雙方曾在該處為毒品交易，斷不可能如此清楚且一致的描述該處所；另依106年1月23日下午4時14分的監聽譯文，同案被告戊○○確有向乙○○表示「嫂子（即陳薇安）有來拿東西，我有跟她算1600元」等語；被告也指示戊○○「晚上跟她收」等語，核其通話內容，戊○○係向被告報告已將1600元的愷他命賣給陳薇安，被告則指示戊○○於晚上向陳薇安收取價款，此顯為關於毒品交易之對話無誤，是被告確有先後2次推派戊○○持愷他命前去與陳薇安交易之情，已無疑義。
㈣就事實欄一、㈥販賣愷他命給蔡岳倫部分，業據證人即同案
被告蔡岳倫於偵查中具結證稱：106年1月11日我跟乙○○買2千元愷他命，譯文中「拿菸」就是要拿愷他命，乙○○知道拿菸是就要買愷他命，因為時下的年輕人都這樣講，當日是乙○○開黑色豐田自小客車拿過來的，大約我打完電話10、20分鐘後他就拿過來，我和朋友 柯光宏 上他的車，我拿現金2千元給他，乙○○將愷他命交給我，我確定這次是跟乙○○買的等語（見偵B卷二第72-74頁）；於原審具結證稱：
106年1月11日凌晨4時40分這通監聽譯文是我與乙○○的對話，當時是我和朋友要拿愷他命，打完電話後約10幾分鐘有拿到愷他命，地點在歌神KTV，是當面交易的，現場還有我的一個朋友，乙○○沒有人陪他，我買2000元的愷他命，當場有交易成功等語明確（見原審卷三第327-328頁），並有被告乙○○、蔡岳倫於106年1月11日凌晨4時40分之監聽譯文、證人蔡岳倫指認乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表可佐（見警F卷第32-34頁、偵B卷二第57頁）；依其2人於106年1月11日之監聽譯文內容顯示「蔡：你下來一下我要拿那個。被告：沒有啦，你叫 阿文 聽電話。蔡：他不在這裡。被告：你幹嘛開出來。蔡：我要拿菸。被告：你拿菸幹嘛。蔡：人家要的。被告：誰要的。蔡：朋友啊」等語（見偵B卷二第57頁），由此譯文內容，可看出蔡岳倫急著向被告拿菸（即購買愷他命），是證人蔡岳倫上開所述向被告買毒之情，確屬信而有據。因此，被告於原審、上訴之初的自白及證人蔡岳倫指認各情，應可採信，堪認其有販賣愷他命給蔡岳倫所稱之情無訛。
㈤就事實欄一、㈦販賣愷他命給簡瑞瑤部分，業據證人簡瑞瑤
於警詢證稱：106年1月23日16時48分在嘉義市○區○○路○○○○○號是我與2名男子進行毒品交易之影像，我是向乙○○購買毒品愷他命等語（見警F卷第161頁），於偵查中具結證稱：106年1月23日16時48分之監視器畫面這2個人我不認識，畫面中紅衣服的女子是我，他們拿毒品給我後，我就上樓了，這次交易我是先跟「阿峰」聯絡，「阿峰」叫我出來，那2個人就自己來，我在警局有指證乙○○的身分（見偵B卷一第108-1頁），於原審具結證稱：106年1月間我有使用「微信」帳號與名稱為「追風」的人聯絡，是為了要買愷他命，「阿峰」就是穿灰衣服（指乙○○）這位男子，我除了跟「微信」名稱為「追風」以及這位「阿峰」的人聯絡購買愷他命，沒有跟其他的人買過，「阿峰」都稱呼我「姐仔」。106年1月23日16時48分之監視器畫面這個穿紅色衣服的人是我，我在那裡等賣家拿愷他命來，他們好像有進來2次，這次交易我有拿到愷他命等語（見原審卷四第108-115頁、第121-122頁），核與證人即同案被告甲○○於偵查中具結證稱：「追風」賣毒集團是乙○○所成立的，106年1月23日當日是我載丁○○出去，丁○○也知道我要拿愷他命給那個女生，我到該女子樓下後，該女子說要5克，我說這裡沒5克，我就打給乙○○，我問乙○○是否要2、2用一用就好，乙○○說好，我就去附近公廁將2個2克放在一起充當5克來賣，第2次到該女子家，就由 小峰 拿毒品給該女子，該女子說要跟乙○○對，小峰就出來找我，換我進去跟該女子講，乙○○跟我說價錢是2700元，我也跟那女子這樣講，那女子覺得太貴，所以她才要跟乙○○直接對等情相符（見偵B卷一第129-1頁）。並有被告乙○○、甲○○間之監聽譯文（含甲○○、丁○○一同前往交易地點之照片）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（簡瑞瑤指認乙○○）各1份、證人簡瑞瑤指認交易畫面照片1張、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表1紙附卷足憑（見偵B卷一第51頁、第73-75頁，警聲搜卷一第299頁）。此外，被告甲○○、丁○○係一同前往與證人簡瑞瑤交易愷他命之地點（在洗衣店），並先後2次（曾一度離開）與證人簡瑞瑤進行交易之情，並經原審勘驗該交易現場之監視器錄影光碟後確認無訛，有勘驗筆錄可稽（見原審卷四第253-263頁）。又依據106年1月23日下午4時14分的監聽譯文內容顯示（偵B卷一第169頁），被告乙○○令在線上的戊○○叫甲○○過來聽電話，並叫甲○○去找姐仔（即簡瑞瑤）等語，其後同日下午4時48分監聽譯文（偵B卷一第51頁），甲○○在電話中向乙○○請示「她要5的吶，可是沒有5的吶，那我是要22加在一起嗎」、「我是22加在一起嗎？」，乙○○則指示稱：「對阿，不然怎麼辦，你跟她講、一樣、27」，甲○○回答稱：「好，那我找個地方用」等語，此顯毒品交易的對話。尤其因簡瑞瑤要5克的愷他命，甲○○於請示被告後，依被告的指示，前往附近的公廁將2個2克加在一起充當5克，再前往洗衣店與簡瑞瑤交易之情，已據證人甲○○證述明確，核與上開監聽譯文內容一致，亦與同案被告丁○○所述當日有先進去洗衣店，後來又退出騎車去公廁，然後又回去洗衣店交易毒品等情相符（見原審卷三第420頁），則依據上開各項證據顯示，可認被告乙○○確有指示甲○○、丁○○持愷他命前去與簡瑞瑤交易之事實。
㈥就事實欄一、㈧至㈨販賣愷他命給蔡利昇之事實，業據證人
蔡利昇於偵查中具結證稱：我收到簡訊之後，主動打給乙○○，106年2月1日這次並沒有碰面，他應該在忙，2月2日有約在民生公園，這一次有交易毒品，我在警詢所說實在，買了2千元，大約1公克。碰面時我有問他怎麼稱呼，他說他是「峰仔」，與電話中的人一樣。在106年3月13日10時40分通話，是在林森東路竹崎交流道附近，向「阿峰」買愷他命1次，買2千元1公克，他自己開豐田自小客車過來交易（經指認監視器畫面車輛片無誤）的等語明確（見偵B卷一第15-1頁、第16頁），並有被告與證人蔡利昇之通訊監察譯文、蔡利昇指認乙○○之犯罪嫌疑人紀錄表可佐（見警F卷第32-34頁、偵B卷一第11-13頁、第24-26頁）。而依被告與證人蔡利昇於106年2月2日上午9時25分、9月37分之之通訊監察譯文所示：「蔡：我到時打給你。被告：嗯。蔡：逗陣的，你在水岸嗎？被告：我在民生南路喔。蔡：喔，你說公園那邊喔。被告：對。蔡：OKOKOK」等語；其等於106年3月13日上午9時50分、10時8分之通訊監察譯文所示：「…。蔡：我到梅山了。被告：你到市區再打給我，我再跟你說在那裡。蔡：我們到竹崎交流道下好嗎。被告：好啦。蔡：但是我跟你說我要回來才能給你，我要小的啦」、「蔡：逗陣的我到了。被告：好。…」（見偵B卷一第11頁）。依其等之通話內容均甚為短暫，然雙方均了解其意義，且都是在約定見面的地方，與一般親朋好友閒話家常之情形有別，而與實務上常見毒品交易之對話內容相符，其所提到「我要小的」與更可證明與毒品交易有關，而此「小的」的真正意涵，據證人蔡利昇所述是指價錢2000元之小包的愷他命而言，是其等通話內容，顯係為了毒品交易之情無誤，因此，綜合被告於原審、上訴之初的自白及證人蔡利昇之指認及上開補強證據，足認其確有販賣愷他命給蔡利昇之情。
㈦依同案被告即證人丁○○於警詢證稱：我在○○○大樓內曾
看到甲○○、蔡岳倫、戊○○有幫忙乙○○分裝毒品等語（見B卷一第45頁）；證人甲○○於偵查中具結證稱：「追風」賣毒集團是乙○○所成立的，…有一支公機由大家使用，藥腳會打微信的電話，一般輪班的出去跑，會跟乙○○拿愷他命，乙○○平常都有準備愷他命等語（見偵B卷一第129頁、第129-1頁）；證人蔡岳倫於偵查及原審證稱：乙○○有在○○○大樓指示我們將毒品愷他命分裝成1克或2克，毒品是乙○○交給我的等語（見偵B卷二第73頁、原審卷三第324-325頁）；證人戊○○於偵查中證稱：乙○○都是以微信聯繫來販毒，我的工作是聽從乙○○的指示將毒品送去給藥腳等語（見偵B卷一第162-1頁），於原審審理時證稱：我在○○○大樓住的期間，乙○○有提供登載「微信」使用代號「追風」手機作為公機使用，有人要買毒時會打「追風」來聯絡，如果有人接聽，就會跟乙○○聯絡，乙○○有叫我送1、2次的毒品，毒品是乙○○拿給我的等語（見原審卷四第233-234頁、第239-240頁）。按同案被告即證人丁○○、甲○○、蔡岳倫、戊○○等人均曾住在○○○大樓內，是其等對該處的活動應知之甚詳，其等均自承有參與販毒情事，又上開購毒者也都以打「微信」使用代號「追風」聯絡交易毒品，已如上述，足見證人丁○○等人所述上情，確屬可信，被告既提供「微信」使用代號「追風」手機作為公機使用，且提供毒品供分裝，再參以其於106年1月11日凌晨4時40分與蔡岳倫的監聽譯文「你叫阿文聽電話、你幹嘛開出來、你拿菸幹嘛」等，顯示出其可以強勢呼叫阿文（即甲○○），對蔡岳倫亦多加指責；依106年1月23日下午4時14分與戊○○的監聽譯文內容，戊○○向乙○○表示「嫂子（即陳薇安）有來拿，有跟她算1600元」，被告則指示戊○○「晚上跟她收」，足見戊○○就毒品交易事宜要向上報給被告知道，且聽候被告的指示去收款；另依同年1月23日4時48分與甲○○的監聽譯文中，甲○○尚且請示被告是否2加2，於得到被告同意後才到附近公廁以2加2混充5克的方式再持以出售等情，都可以看出被告確係居於販毒集團之主導者，是其有偕同蔡岳倫或指示戊○○、甲○○、丁○○，或者單獨前往販賣愷他命之事實無訛。
㈧此外，復有嘉義市政府警察局偵查報告書、原審法院105年
度聲監字第563號、106年度聲監續字第10號、106年度聲監續字第63、95、133、153號通訊監察書暨電話附表、被告乙○○所使用之門號0000000000號申登人資料、原審法院106年度聲搜字第830號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表可稽（見他卷第2-7頁、第56-60頁，警聲搜卷一第7-25頁，警聲搜卷二第3-12頁，警F卷第179-196頁）及上開被告使用之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可憑。
㈨同案被告蔡岳倫於偵查時供承：我會依乙○○的指示分裝愷
他命，沒有跟乙○○拿現金酬勞，但他會給我免錢的愷他命施用等語（見偵B卷二第70-71頁）；同案被告戊○○於原審準備程序時供認：幫乙○○販售陳薇安2次毒品我從中獲利共300至400元等語（見原審卷一第246頁，偵B卷一第167-1頁反面）；同案被告甲○○則於警詢時坦稱：當初我與乙○○有約定送1包毒品可獲利多少，但獲利多少我忘記了等語（見偵B卷一第115-116頁），依據同案被告蔡岳倫、戊○○、甲○○等人的說法，除可以認定其等有利可圖，也可以證明其等與被告確有販毒的事實，而被告既是毒品供應者，依據經驗法則，當然更獲有利潤；況被告於原審就販毒之行為，已自承有從中賺取價差以牟利之情形（見原審卷四第302-310頁），益見其主觀上具有營利之意圖。
三、綜上，依據被告乙○○於原審及其上訴之初的自白與上開各項補強證據，綜合判斷，依據經驗法則，本於推論作用，自足認定其有上開9次販賣愷他命的事實，其於本院翻異前供改稱：證人及同案被告的指證都不實在，其無販賣毒品云云，殊非可採，本案事證明確，被告犯行應可認定。
四、至被告雖請求將戊○○、甲○○及其本人送測謊以證明其無犯罪云云。惟查，本院認被告犯行，已臻明確，業如上述，且戊○○、甲○○也表示拒絕受測（見本院卷第430頁），因此自無送測謊鑑定之必要，併予指明。
五、論罪科刑之法律適用：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三
級毒品，被告竟持以販賣，故核其上開9次犯行，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告於各次販賣前持有第三級毒品之行為，並無事證可認持
有之數量已達純質淨重20公克以上，是其於販賣第三級毒品愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之關係存在，附此敘明。
㈢被告乙○○就事實欄一、㈢與蔡岳倫；就事實欄一、㈣至㈤
與被告戊○○；就事實欄一、㈦與被告甲○○、丁○○，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其上開9次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣本案無刑法第59條之適用：
查販賣毒品屬萬國公罪，政府已大量宣導並嚴加查緝，被告竟無視禁令，聚結其他同案被告販賣，助長毒品擴散，且販毒次數9次，對象亦達6人，顯非偶一為之，與一般朋友間互通有無之情節不同，是其所為對社會治安已造成嚴重的影響，犯罪情節及惡性非輕，參以國內毒品問題近年來有愈益嚴重、泛濫之趨勢，經政府整合社政、教育、醫療、勞政、警政及司法保護等各單位力量廣為宣導，檢警機關更投入大批人力、社會資源掃蕩毒品，理當為社會大眾所共知，被告仍鋌而走險以牟不法利益，當中未見有何迫不得已之理由，是依其犯罪情節及危害社會程度等情綜合考量，本院認被告於犯案時並無特殊之原因與環境，致使在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑之餘地。
六、撤銷改判的理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，刑
法第47條固規定：受徒刑之執行完畢，或一部執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。然少年受少年事件處理法第29條第1項之處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護管束之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第83條之1第1項定有明文。因此少年受徒刑宣告執行完畢3年後，即視為未曾受徒刑之宣告（最高法院106年度台非字第115號判決意旨參照）。查，被告係00年00月00日生，有其年籍資料可查，其前因少年刑事案件，經原審判處有期徒刑3年6月確定，經移送執行，於105年6月19日執行完畢之事實，有其前案紀錄表可按，是被告於少年刑案執行完畢後至108年6月18日即已屆滿3年，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視未曾受徒刑之宣告。原審未察，遽論累犯，並予加重刑責，顯有違誤。本案被告提起上訴否認犯罪，雖無可取，惟原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院加以撤銷改判。
㈡茲審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，提供愷他命販
賣他人，危害社會安寧秩序及國人身體健康至鉅，滋生其他犯罪，及其犯罪動機、目的、手段、參與程度、各次之販賣毒品數量、所獲利益，及自述之高中畢業智識程度、從事服務業，未婚，無子，與父親、弟弟及繼母同住之家庭經濟狀況，其於原審坦承犯行，然於本院又全盤否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如本案附表欄「論罪科刑與沒收」欄所示之刑，復考量被告販毒種類、數量、對象、次數及所獲利益等犯罪情節，且定執行刑係數罪對法益侵害之加重效應，為適度反應販毒之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量刑罰之內外部界限，就其所犯各罪，定應執行有期徒刑8年2月。
㈢沒收部分
扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）是被告所有供販毒之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告就事實欄一㈠、㈡、㈥、㈧、㈨部分之犯行，除事實欄一㈠部分，最終僅向何彥勳收取1萬元外，另4次均如數收取價金等情，已據被告於原審供述甚詳（見原審卷四第307頁、第309-310頁、第314頁）；又事實欄一㈢部分，證人曾秋蘭係將價金交予被告之情，已據被告供明在卷（見原審卷四第304頁）；事實欄一㈣、㈤部分，同案被告戊○○就事實欄一㈣部分，於警詢時供稱：105年12月份，在宮廟販售毒品給該女子，所得款項我都交給乙○○等語，就事實欄一㈤部分，於偵查時供稱：1600元不是馬上收，何時收錢我忘記了等語（見偵B卷一頁第162頁、第167頁反面），此與證人陳薇安證述：2次毒品交易，事後均有付錢等情（見偵B卷二第20-21頁），較為吻合，應認同案被告戊○○就2次犯行均有收取價金，並轉交予被告。應認事實欄一㈠至㈥、㈧至㈨之販毒所得均為被告所取得無訛。另同案被告戊○○自承幫乙○○送毒品2次共獲利300至400元，爰認定其2次犯行共獲得被告給予300元之酬勞，各次所得即為150元，此部分應從被告該2次犯罪所得中扣除。而因上述犯罪所得皆未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄一㈦部分，證人簡瑞瑤當場未將價金交予同案被告甲○○或丁○○，事後亦未將積欠之價金交予被告等情，業據被告及同案被告甲○○供明在卷，應認被告本次未實際獲有犯罪所得，爰不為沒收宣告或追徵價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國109年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：（撤銷改判部分）：
┌──┬────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│本院撤銷改判之刑與沒收│├──┼────────┼─────────────┤│一│如事實欄一㈠所載│乙○○販賣第三級毒品，處有││││期徒刑7年6月。扣案門號0000││││000000號行動電話壹支（含││││SIM卡1張）沒收；未扣案之犯││││罪所得新臺幣1萬元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────┤│二│如事實欄一㈡所載│乙○○販賣第三級毒品，處有││││期徒刑7年1月。扣案門號0000││││000000號行動電話壹支（含││││SIM卡1張）沒收；未扣案之犯││││罪所得新臺幣1400元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────┤│三│如事實欄一㈢所載│乙○○共同販賣第三級毒品，││││處有期徒刑7年1月。扣案門號││││0000000000號行動電話壹支（││││含SIM卡1張）沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣1000元沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────┤│四│如事實欄一㈣所載│乙○○共同販賣第三級毒品，││││處有期徒刑7年1月。扣案門號││││0000000000號行動電話壹支（││││含SIM卡1張）沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣850元沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────┤│五│如事實欄一㈤所載│乙○○共同販賣第三級毒品，││││處有期徒刑7年1月。扣案門號││││0000000000號行動電話壹支（││││含SIM卡1張）沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣1450元沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────┤│六│如事實欄一㈥所載│乙○○販賣第三級毒品，累犯││││，處有期徒刑7年1月。扣案門││││號0000000000號行動電話壹支││││（含SIM卡1張）沒收；未扣案││││之犯罪所得新臺幣2000元沒收││││，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────┤│七│如事實欄一㈦所載│乙○○共同販賣第三級毒品，││││處有期徒刑7年2月。扣案門號││││0000000000號行動電話壹支（││││含SIM卡1張）沒收。│├──┼────────┼─────────────┤│八│如事實欄一㈧所載│乙○○販賣第三級毒品，處有││││期徒刑7年1月。扣案門號0000││││000000號行動電話壹支（含││││SIM卡1張）沒收；未扣案之犯││││罪所得新臺幣2000元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────┤│九│如事實欄一㈨所載│乙○○販賣第三級毒品，處有││││期徒刑7年1月。扣案門號0000││││000000號行動電話壹支（含││││SIM卡1張）沒收；未扣案之犯││││罪所得新臺幣2000元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│└──┴────────┴─────────────┘