臺灣高雄地方法院94年度重訴字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第73號刑事判決

裁判日期：民國96年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度重訴字第73號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第1470號），本院判決如下︰
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○、丙○○（現由本院另案審理中）共同基於製造、販賣第二級毒品MDMA（俗稱「搖頭丸」）之犯意聯絡，自民國93年間某日起，即利用成型壓模機、製藥模具、烤箱、吹風機、攪拌器、乾燥劑、塑膠容器等器具，在位於高雄市○○路○○巷○號6樓之2處所內，以彼此分工，由被告負責收集原料並攪拌合成；丙○○負責壓模並挖模；甲○○則以日曬及吹風機，使其乾硬成形等方式，共打錠製造搖頭丸4、5百顆。 嗣因渠 等打錠製作過程吵雜，遭上址鄰居住戶反應，被告等人因恐事蹟敗露，遂將前開製造搖頭丸之器具搬移至丙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○街32之2號住處內，繼續製造搖頭丸。迄94年2月25日，為警循線分別前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號15樓之40及高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號4樓之4住處內，查獲自製安非他命吸食器1支、道具槍1把、搖頭丸半成品8包（共計毛重3790公克）、原料5包（共計毛重2967公克）、模具4個、烤箱1台、吹風機1台、攪拌器
1個、吸食器2組、乾燥劑1包、安非他命1包（毛重11.2公克）、手機2支、塑膠容器6個等物品；同日9時10分許，警方復前往丙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○街32之2號住處內，查獲安非他命1包（毛重2.5公克）、分裝夾鏈袋2包、自製安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器3顆、行動電話手機1支、高雄分公司名冊1張、成型壓模機1台、大型塑膠墊1張、製藥模具1塊、塑膠砧板1塊、塑膠盤攪拌容器4盒、板手1把、鐵錘2支、鐵鑿2支、鉗子2支、螺絲起子3支、剪刀2把、各式毛刷12把等物品，始知上情，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○、丙○○在檢察官偵查中具結後所為之證述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告或辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡內政部警政署刑事警察局94年5月2日刑鑑字第940042352
號鑑定書1紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7月5日編號0000-0000至1208檢驗報告6紙、94年9月27日編號0000-000至559號檢驗報告5紙，法務部調查局94年8月12日調科壹字第9400375580號函文，雖均為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，本院於調查中依刑事訴訟法第
208條第1項規定囑託鑑定，該局及醫院依刑事訴訟法第
208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
㈡公訴人認被告涉有上開製造第二級毒品罪嫌，無非係以證人
甲○○、丙○○之證言，甲○○與被告討論製造搖頭丸進度之通聯譯文、上開扣案物品等為其論罪之依據。訊據被告堅詞否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：高雄市○○路○○巷○號6樓之2雖係伊女友之房子，但伊從未提供該處所，與甲○○、丙○○共同製造搖頭丸，另本件扣案器具並非伊所有，亦從未置放在伊女友上開住處等語。經查：
1.公訴意旨所認扣案搖頭丸半成品8包（編號1-1至1-8，共計毛重3790公克）、原料5包（編號2-1至2-5），經送鑑定結果，編號1-1至1-7粉末，驗出含有第四級毒品笨巴比妥、麻黃成分（驗後淨重分別為：編號1-1粉末494.9公克、編號1-2粉末492.7公克、編號1-3粉末494.7公克、編號1-4粉末493.99公克、編號1-5粉末492.3公克、編號1-6粉末284.2公克、編號1-7粉末495.2公克），編號1-8粉末，驗出乙醯胺酚（係解熱鎮痛劑）、咖啡因（係興奮劑）、氣若沙宗（係骨骼肌鬆弛劑）、呱芬那辛（係祛痰劑）、Diphenylhydramine（係抗組織胺劑）等成分；編號2-1至2-5粉末，僅檢出有澱粉成分，未驗出第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、第三級毒品K他命成分（驗後淨重24
75.72公克），有內政部警政署刑事警察局94年5月2日刑鑑字第940042352號鑑定書1紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7月5日編號0000-0000至1208檢驗報告6紙在卷可稽（見本院卷第69至77頁）。本院再向法務部調查局函詢：製造第二級毒品MDMA是否有可能因所添加之原料或製作流程有誤，致所製造出之成品未能產生第二級毒品MDMA反應，僅呈現第四級毒品笨巴比妥及第四級毒品先驅原料麻黃之反應？據覆：常見MDMA之製造係以黃樟素為原料，經一系列蒸餾、異構化、氧化、胺化、氫化、純化等步驟而得。常見之笨巴比妥之製造係以BENZYLCYANIDE為原料，經一系列水解、酯化、環化等步驟而得。常見麻黃素之製造係由麻黃提煉，或係以苯甲醛為原料，經一系列生物催化步驟而得。是依上開鑑定結果研判，本案僅係毒品成分與非毒品成分之相互摻混，與由原料製造毒品之流程毫無關聯，有法務部調查局94年8月12日調科壹字第9400375580號函文1紙在卷可參（見本院卷第68頁）。上開扣案粉末既未驗出第二級毒品MDMA成分，又非係製造MDMA過程所生之物，公訴人依據證人甲○○於偵查中證稱：上開扣案物品均係用來製造第二級毒品MDMA所用之物等語（見94年度偵字第5080號卷第17頁），認扣案粉末分別係搖頭丸半成品及原料等情，已屬有誤。
2.證人甲○○、丙○○雖於偵查中證稱，曾至被告處幫忙壓模，並製造出4、5百顆搖頭丸，後又將製造工具載運至丙○○住處等語，惟經本院將在丙○○住處查獲扣案之壓模機、塑膠墊、製藥模具、塑膠板、塑膠盤攪拌容器，送請鑑定結果，未驗出其上含有甲基安非他命或MDMA成分等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年9月27日編號0000-000至55
9號檢驗報告5紙在卷可參（見本院卷第60至64頁）。另本院依職權傳訊法務部調查局鑑定人員 闕山仲 到庭亦證稱：「（問：在扣案之物品中，有一些模具、攪拌器、毛刷等，據你觀察研判這些東西與製作毒品所需的器具有無關聯性？）答：毒品製作是經過一系列的化學反應，另外一種是屬於加工程序，類似物品打錠，從之前的檢驗報告及從案卷的內容來看，基本上沒有直接的關連可以證明製造或加工的情形存在」、「（問：就本案扣押器具之成型壓模機、攪拌容器、塑膠板等，依照你的研判這是做什麼用途？）答：這是加工打錠用的，但是這些模具中都無發現相關MDMA及安非他命的殘留，所以我們判斷沒有證據證明有加工的行為」等語（見本院卷第208、209頁），是依前述證據觀之，上開扣案物品是否曾供製造第二級毒品MDMA，即值懷疑。
3.證人甲○○於偵查中具結證稱：上開扣案物品，是綽號「 毛仔 」友人於被抓前寄放在我住處，係用來製作MDMA所用的，後來「毛仔」被抓後，我本來要丟掉，乙○○知道我有器材，就過來找我說可製造毒品販賣，一開始是在乙○○家中製作，但我人不在現場，所以不知道有無成功過，聽他們說做出來的東西一團團曬不乾，後來因為有人向管區警察反應，我們就將部分東西搬至丙○○處，至於「毛仔」交給我的器材，則放在我的住處等語（見94年度偵字第5080號卷6至8頁）；核與證人丙○○於偵查中具結證稱：我與甲○○曾至乙○○住處幫忙壓模，因為我們做出來的搖頭丸太濕，硬度不夠，所以做出的4、5百顆搖頭丸均當場壓碎棄置，後來甲○○將該壓模的器具，寄放在我家裡，並有打一通電話給我，說要在我家隔壁做，但我沒有答應等語尚稱相符（94年度真字第5081號卷），惟因證人甲○○、丙○○後於審理中均翻異前詞，改稱未曾製造第二級毒品MDMA等語（見本院卷第95至104頁），參以本件扣案粉末並未查出有製造MDMA之黃樟素原料，另製造MDMA可能涉及之壓模機、塑膠墊、製藥模具、塑膠板、塑膠盤攪拌容器等工具，經送鑑定結果，亦未驗出表面上沾有MDMA或甲基安非他命毒品成分，均已如前述，證人甲○○、丙○○於偵查中所述，其等曾使用上開扣案原料、工具製造第二級毒品MDMA等語，是否為真，亦乏事證足佐。
4.證人甲○○曾於94年2月17日晚間10時20分35秒，以其所用0000000000號行動電話，撥打電話予0000000000號行動電話持有者，兩人並有以下對話內容：「甲○○（下以代號甲稱之）：你那個紅色的完全的對嗎？0000000000電話持有者（下以代號乙稱之）：是的。甲：你怎麼弄得跟麵包一樣。乙：蓬鬆嗎？甲；還黏黏的？乙：對呀，就是你說的一起攪拌的。甲：沒有啦你弄到麵包劑。乙：那個也有。甲：你跟人家弄太多了。乙：沒有啦，弄一點點而已。甲：那有可能黏黏的，曬10幾天也曬不乾。乙：對呀，怎麼曬不乾。甲：用烤箱也沒辦法，能用的都用完了。乙：就是這樣子。甲：你用這一條是完全有效的嗎？乙：是的。甲：你看這一陣子怎麼樣，因為毛仔他弟弟 貓仔 ，要給我討了，也是要給人家一個交代，一定是 昆仔 跟他說的。乙：喔，我感覺哪一台機械。甲：也不怎麼好。乙：是呀。甲：有的，我有認識直接下去，直接就跳出來的那個。乙：有喔？甲：有的，我有認識，不過給他們處理，要一份給人家。乙：沒差。甲：沒差，想看有沒有辦法賺到，自己來買一台，30幾萬。乙：有喔。
甲：好啦，你若拿回來，馬上打給我。乙：好」，業經本院當庭勘驗監聽錄音無誤，有勘驗筆錄1紙存卷可參（見本院卷第142、143頁），證人甲○○雖證稱該0000000000號行動電話係被告所有，上開通聯亦為其與被告通話內容等語（見94年度偵緝字第1470號卷第50頁），然此除據被告到庭否認外，觀之上開對話意旨，雖可認對話者係在交換製作某物品之心得，然其等談及製作過程中尚需摻入麵包劑等物，與前開函文所示，MDMA製造係以黃樟素為原料，經一系列蒸餾、異構化、氧化、胺化、氫化、純化等步驟而得；暨證人闕山仲到庭證稱：「（問：MDMA製作成搖頭丸是否要用壓模打錠？或日曬、吹風機把它吹乾成型？）答：通常MDMA毒品是粉末狀，只是毒販為了販售方便所以才會打錠成錠劑，比較容易攜帶出去，因為打錠的話，是把毒品的成品加上一些油，濕濕的不好帶，所以要把它吹乾」等語（見本院卷第209頁），即不相符，自乏依據足認上開對話內容，係在討論如何製造第二級毒品MDMA。
5.本件因被告否認涉案，且扣案物品亦非在被告處查獲，是除證人甲○○、丙○○證述及上開通聯內容外，並無證據足認被告涉有共同製造第二級毒品之犯行，然因證人甲○○、丙○○證述曾與被告共同製造第二級毒品MDMA等語，與扣案物品檢驗結果不符，上開通聯內容亦難認確係在討論製造第二級毒品MDMA等情，均如前述，能否憑此即認被告涉有共同製造第二級毒品MDMA之重罪，已非無疑。況縱認甲○○、丙○○證述內容為真，由其等所稱製造出之搖頭丸太濕，硬度不夠，故均已銷燬等語，可知其等並未順利製成搖頭丸成品，復因本案鑑定意見亦認扣案物品根本無法製成第二級毒品搖頭丸，已如前述，而本件亦未扣得該搖頭丸成品送驗，無法知悉該成分為何，則甲○○、丙○○主觀所認製成之搖頭丸，是否確為毒品危害防制條例列管之毒品，即非無疑。而此合理懷疑之利益自應歸給被告，認其根本無法透由扣案物品製成搖頭丸。而按我國刑法關於「不能未遂」即「不能犯」之法律效果，於94年2月1日修正公布、95年7月1日施行之新刑法有所修正，舊法關於「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」之「不能犯」，依第26條但書之法律效果係得「減輕或免除其刑」，而新法第26條關於「不能犯」之法律效果，則修正為「不罰」，蓋不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪（參照95年7月1日修正施行之刑法第26條修正理由）。
本件既無法透由扣案物品製成第二級毒品MDMA，被告縱有參與製造第二級毒品之犯行，仍屬不能發生犯罪結果，又無危險之不能犯。依被告行為時之規定，此部分犯行仍成立犯罪，僅得減輕或免除其刑，然依現行刑法規定則為不罰，依刑法第2條第1項「從舊從輕」規定之比較結果，現行刑法之不罰規定較有利於被告，自應依現行刑法第26條規定予以不罰，而認被告上開行為仍不構成犯罪。
㈢綜上所述，本件證人甲○○、丙○○證稱被告曾參與製造第
二級毒品MDMA等語，因先後所述不符，且與扣案物品經鑑定結果，認無法製成第二級品MDMA等情，有所矛盾，其等所言即有瑕疵，難憑此遽認被告涉有共同製造第二級毒品之犯行，且縱認其等所言為真，本件因無法透由扣案物品製造出第二級毒品MDMA，被告所為屬不能發生犯罪結果，又無危險之不能犯，依現行刑法規定亦屬不罰之行為，是本案堪認公訴人認被告涉犯製造第二級毒品MDMA罪嫌，所憑證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年5月31日
書記官王壹理