裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第671號刑事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第671號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告劉昌賜選任辯護人林志銘律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3688號），茲本院判決如下：
主文劉昌賜殺人未遂，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。
犯罪事實
一、劉昌賜曾因公共危險案件，經本院於民國97年12月22日，以97年度斗交簡字第330號，判處有期徒刑4月，並於98年1月19日確定，嗣於98年9月21日縮刑期滿執行完畢，仍不知悛悔，於101年3月21日上午7時30分許，因債務糾紛，前往彰化縣○○鄉○○路○段之果菜市場外，找正在該地點設攤販售豬肉之 陳金賜 ，因為陳金賜沒有現金可以清償債務，致劉昌賜惱怒，竟基於殺人之犯意，自陳金賜之貨車上取小刀1把，先對陳金賜稱伊就要活不下去，要讓陳金賜去死等語，且作勢要刺陳金賜，陳金賜順手撥掉劉昌賜手中之小刀，劉昌賜轉身走向貨車的另一頭，拿起陳金賜所有，用以分解豬隻屠體之剁刀1把，並且對陳金賜說：「就是要你死要擔心誰死」等語，劉昌賜明知上開剁刀係用以分解豬隻屠體使用，朝人身猛砍，可輕易造成深度裂傷，又人之肩、臂雖非主要臟器所在，但肩、頸動脈若遭砍殺、割裂，於流血過多之情形下，即有致死之可能，仍持前開砍刀自背面砍陳金賜之左肩膀2刀，陳金賜受傷後，趕快逃離現場（陳金賜並撥打電話給 劉英傑 ，向劉英傑陳稱被害之事實），且因現場有其他人勸阻，劉昌賜始停而罷手，致陳金賜受有左背部深反撕裂傷、左臂撕傷、低血容性休克等傷害，大量失血，經送醫急救，始倖免於難。劉昌賜著手於殺人犯罪行為之實行而不遂。嗣經警方據報至現場查看，經劉英傑向警方表示係劉昌賜所為，警方至劉昌賜住處通知其到案說明後始發覺上情，並於前揭現場扣得上開剁刀1把。
二、案經陳金賜訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人劉英傑、被害人劉昌賜分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）。經查，卷附員生醫院101年3月21日診斷書（參見偵查卷宗第22頁）係由實際診療被害人陳金賜之醫師 柯東易 ，本於其醫療專業及診治被害人陳金賜經過，性質上為醫師於例行性診療過程中，對病患為醫療行為，於業務上出具之證明書，足認上開診斷證明書應屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯不可信情事，依上開說明，前揭診斷書得作為本案證據。
㈢依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院
97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場照片10張、扣案物剁刀照片2張及被害人受傷照片（參見偵查卷宗第23至30頁）均非實施刑事訴訟程序之公務員經由違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈣除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人亦均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告劉昌賜固坦承於前揭時、地持剁刀砍傷被害人陳金賜之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：並沒有講「就是要你死要擔心誰死」等語，伊是講「豬肉要你給我五百，你怎麼都不理我？」，伊確實只是要跟被害人談債務問題，當時是一時衝動才砍被害人，但事後才知道砍人流血過多會致死云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊中坦承不諱（參見偵
查卷宗第9至11頁、第42頁），核與證人即被害人陳金賜分別於警詢中證述、於偵訊中具結證述：伊於101年3月21日約上午6時20分到○○○鄉○○路○段果菜市○○○○○道路擺攤做生意，被告約於7時許到達，被告要跟伊討錢。約半個月前，在某榕樹下有人在玩自摸，被告贏了1萬多元，同一天伊向被告借了兩次五千元，共一萬元，約於101年3月18日左右被告有去○○○鄉○○○路豬肉攤找伊，當時伊只有三百元零錢，只付三百元給被告，伊請被告讓伊欠幾天，101年3月21日本案時，被告沒有事先告知伊，突然間就到達案發現場，被告叫伊換帖大哥，並詢問伊這件事如何解決，伊請被告讓伊欠到星期六，星期六伊會去籌錢還被告，被告回應說無法撐到星期六，會無法活下下，因為欠別人錢，被告順手從伊豬肉攤上拿起一隻小的刀子要刺伊，並口說自己就要活不下去要讓伊先死，伊順手撥掉被告手中小刀，被告轉身到豬肉車的另一頭，拿起扣案剁刀，並且口說「就是要讓你死還要擔心誰死」，伊原本還要撥被告的刀子，但被告就往伊的左肩膀砍下去，當時伊背對被告，但伊忘記被告第一下砍伊肩膀或是手臂，……原本伊沒有意識被告拿刀剁傷伊，伊以為被告以刀背剁伊，接著就是第二下伊才覺得痛趕緊逃跑，伊已經開始血濺，伊自行跑到賣菜位置再過去貨車後方有一台自小客車打電話給證人劉英傑，現場有很多人在看，沒有人敢阻止，伊在電話中告訴劉英傑說伊要被被告砍死請他趕緊過來…（參見偵卷第40至41頁）等語，核與證人劉英傑分別於警詢中證述、於偵訊中具結證稱：伊接到電話時，被害人陳金賜說他被老賜啊拿刀殺，且救護車到了，伊立刻騎機車到現場，警車在伊前腳到而已（參見偵卷第41頁）等情，核與被害人證述內容相符，亦核與被害人身上受傷之部位相符，是被告確有手持剁刀朝被害人左肩部揮砍之事實，應可認定。
㈡按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例要旨、同院87年度臺上字第4494號判決要旨參照）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、同院84年度臺上字第3179號、同院87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。
㈢經查，被告持以砍殺被害人陳金賜之剁刀，係被害人放在豬
肉攤上用以分解豬隻屠體之工具，刀身部分為金屬製材質，刀柄部分為木製材質，刀刃鋒利，刀身甚為沈重，此有扣案剁刀照片2張附卷及扣案剁刀1把，及本院於審理期日勘驗屬實記明在卷可資佐證；剁刀既得以肢解豬隻屠體，客觀上即得以殺害人之性命，持以攻擊人，可能發生死亡之結果。被告為智識健全之成年人，且於本院審理中自承知悉殺豬刀很利，也知道砍到動脈會致死，被告竟仍持前揭鋒利之剁刀，猛力砍向被害人之肩部，致被害人受有左背部深度撕裂傷、左上臂撕裂傷、低血容性休克等傷害（參見偵卷第22頁之診斷書），被害人大量失血，傷口既深且長（參見偵卷第29至
30頁之被害人受傷照片），顯見被告下手時力道猛重，並由被害人所受傷勢，足徵被告持刀下手之兇狠、殺意之堅定。是被告於持剁刀砍殺被害人時確有致被害人於死之犯意，相當明確。否則，倘被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則可僅以刀作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，然被告竟係持可重創人身，甚而危害性命之鋒利剁刀，且以朝被害人身上猛力揮砍之方式為之，足認被告顯有殺人犯意至明，雖本案幸因被害人經即時送醫急救，而未發生死亡結果，但不能因此逕行認為被告於行為時即無殺人之犯意。辯護人辯護意旨及被告前揭辯稱無殺人之犯意，僅為一時氣憤失去理智云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，自不足採信，其殺人未遂犯行之事證已臻明確，應依法論科。
三、核被告劉昌賜所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。被告持剁刀於密接時、地接續2次砍殺被害人之舉動，乃屬單一犯意之接續多次舉動，侵害一個法益，應為接續犯，以一罪論。又被告已著手於殺人行為之實行，因有路人勸阻、報請救護之客觀事實，致其未能繼續殺害被害人之犯行，而未發生被害人死亡之結果，屬障礙未遂，本院審酌其行為未發生實害結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告曾因公共危險案件，經本院於97年12月22日，以97年度斗交簡字第
330號，判處有期徒刑4月，並於98年1月19日確定，嗣於98年9月21日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，且除就法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他之法定刑部分依法加重之，並就其他之法定刑部分，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。爰審酌被告平日素行不佳，且與被害人並無深仇大恨，僅因細故，而對被害人心生不滿即持刀對被害人施暴，手段兇狠，且致被害人受有上開有致命危險之傷害，惡性非輕，雖於犯後一度坦承犯罪，惟於審理時又飾詞否認，推諉卸責，未能坦認犯行，亦未積極尋求被害人之諒解，態度難認良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被害人之傷勢，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。另扣案之剁刀1把，雖係供被告犯罪所用之物，然係被害人所有，非為被告所有等情，業據被告於本院審理中陳述明確，核與被害人於警詢、偵訊中（參見偵卷第14反、40反頁）陳述相符，是該剁刀既非被告所有且亦非違禁物品，爰不予宣告沒收。
四、至辯護人以被告劉昌賜於上開時、地，因向被害人陳金賜要求清償債務不成而一時氣憤，始持剁刀砍傷被害人，請求依刑法第59條減刑之宣告云云。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法（最高法院96年度台上字第7451號、第7390號判決意旨參照）。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。本案被告犯行，均已如前述，依被告犯罪情狀，僅因與被害人因前揭細故糾紛而心生怨懟，即持剁刀近距離朝被害人身體揮砍，且不只揮刀1次，致被害人受有前揭嚴重撕裂傷之傷害，另被告於犯後雖一度坦認犯罪，但於審理時又飾詞否認，推諉卸責，絲毫未有悔悟心意之具體展現；又被告前科累累，有麻醉藥品、公共危險酒後駕車等前科，且被害人亦表示雖然被告有至醫院看伊，但是每次都是喝了酒才去，顯見被告極度缺乏自制力；另被害人表示不願意與被告和解，可見被告所為並不為被害人所諒解，綜上衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中華民國101年10月9日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官李善植法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年10月9日
書記官涂庭姍【附錄本案判決論罪科刑法條全文】中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。