裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第654號民事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣士林地方法院民事判決98年度訴字第654號原告甲○○被告乙○○○上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國98年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：被告於民國77年6月14日竊取伊所申請之印鑑證明，於抵押權設定契約書上盜蓋伊之印鑑章及偽簽伊之簽名，將伊所有坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地（下稱「系爭土地」）設定擔保債權額新臺幣（下同）
100萬元之抵押權予被告（下稱「系爭抵押權」），實則伊並未積欠被告任何債務，為此，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：
㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：原告於77年間因簽賭積欠地下錢莊債務，無力償還，伊為原告之兄嫂，故同意借款100萬元予原告，以助原告償還債務，原告除簽發總額108萬6千元之支票2紙（下稱「系爭支票」）以為憑據外，另設定系爭抵押權予伊以供擔保，系爭支票業已退票，原告迄未清償上開借款債務，系爭抵押權所擔保之債權自仍存在等語，以資抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為原告所有。
㈡地政機關於77年6月14日辦妥系爭抵押權設定登記。
㈢被告持有原告所簽發之系爭支票，且系爭支票業已退票。
四、得心證之理由：原告主張系爭抵押權為被告虛偽設定，且系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件爭點即為㈠被告是否有盜用原告印章設定系爭抵押權？㈡系爭抵押權所擔保之債權，是否自始即不存在？茲分述如下：
㈠被告是否有盜用原告印章設定系爭抵押權？
1.按「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為」（最高法院37年上字第8816號判例參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度臺上字第717號、74年度臺上字第461號判決參照）。
2.原告對於系爭抵押權設定契約書義務人欄及土地登記申請書上所蓋之原告印文上與印鑑證明、身分證影本，均自認為真正，僅辯稱被告盜用伊鎖在櫃子裡之印鑑章及印鑑證明，據以設定系爭抵押權，伊當時不在國內等語（本院卷第19頁），惟經本院當場勘驗原告所提出之中華人民共和國旅行證原本，其上記載原告自1988年1月21日入境大陸地區、1988年9月10日自大陸地區出境，又於1989年3月
1日入境大陸地區、1989年3月10日自大陸地區出境等情（本院卷第19頁），無法證明原告於系爭抵押權設定時出國，且原告從未報警，亦顯悖於常情。此外，原告對於其所辯上開變態事實，無法舉證以實其說，自難憑採。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。本件系爭抵押權設定契約書上所蓋原告之印文既為真正，揆諸前揭規定及說明，應推定系爭抵押權設定契約書為真正。是原告主張被告盜用原告印章及印鑑證明據以設定系爭抵押權，即屬無據。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，是否自始即不存在？
1.次按在一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故一般抵押權，係專就現存特定之債務為擔保（最高法院69年度臺上字第3776號、85年度臺上字第76
5號、88年度臺上字第444號判決參照）。經查，系爭抵押權屬一般抵押權，必先有被擔保之100萬元特定債權存在，始可能設定系爭抵押權，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，顯與常情有悖，自難憑採。
2.又按票據發票人欄之印章如為真正，即應推定該支票亦屬真正，蓋以蓋章代票據上之簽名，其蓋章通常必出於本人之意思，亦即得據以判斷該票據係為發票人作成，倘主張其印章係被盜用時，則被盜用之事實，按諸舉證責任分配之原則，轉應由為此主張者負舉證責任（最高法院70年度臺上字第4339號、69年度臺上字第1300號判決參照）。
經查，系爭支票上發票人欄原告之印文亦屬真正，為原告所自承，原告雖主張系爭支票為被告所竊取，惟無法舉證證明被告竊取系爭支票之變態事實，且原告從未報案或向銀行掛失止付，亦未向法院聲請公示催告、除權判決，揆諸前開說明，原告主張被告竊取系爭支票等語，洵不足採。被告辯稱系爭支票係原告簽發交付以為系爭抵押權所擔保債權之憑據，堪予認定。
㈢綜上所述，原告既無法舉證證明系爭抵押權為被告虛偽設定
，亦無法證明系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，且原告迄今尚未清償上開債務，從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權，即屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件訴訟費用額確定為1萬900元（即原告預繳之第一審裁判費），並應由原告負擔。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第
1項，判決如主文。中華民國98年7月30日
民事第二庭法官張國勳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年7月30日
書記官周玉惠