裁判字號：臺灣士林地方法院98年簡上字第11號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決98年度簡上字第11號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○上列上訴人因竊盜案件，不服本院刑事庭中華民國97年11月28日97年度士簡字第1712號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：97年度偵字第13899號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審判決以上訴人即被告乙○所為，係犯刑法第320條第1項、第3項之竊盜罪，為累犯，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，除於犯罪事實部分認定「以不詳方式破壞甲○○使用車號00-0
000號自用小貨車副駕駛座之車鎖後，進入車內翻動財物」，應更正為「以不詳方式進入車內翻動財物」外，其餘認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告乙○上訴意旨略以：伊當天是因有酒後騎乘機車之行為，之前駕照又已被吊扣，為躲避警方盤查，見系爭車輛車門未鎖，才會進入車內躲藏，但伊並沒有翻動車內財物，也沒有要偷東西，且原審量刑亦過重，應予撤銷云云。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本件證人甲○○、丙○○於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，然經被告同意以之作為證據（見本院卷第23頁），本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，此部分得為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○、丙○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，觀諸筆錄之記載，並無顯不可信之情況，均具有證據能力。
㈢本件雙方所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，
業經檢察官及被告於準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據（見本院卷第23頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦得採為證據。
四、訊據被告固坦承於前揭時地進入系爭車輛內，惟矢口否認有何竊盜犯行，於警詢、偵訊中辯稱：案發前一晚約11點多時伊有喝酒，之後騎乘機車要回家，行經案發地點附近時，伊看到前方有警察經過，因伊是酒後駕車，且又沒有駕照，所以就轉入巷子內，看到系爭車輛停放路邊，且左後車門未上鎖，伊就拉開車門躲進車內，在後座休息，途中伊有到車外小便，之後又回到車上休息，伊一直在後座，只有用打火機照明一下，並沒有到前座去，也沒有在車內打開乘客座手套箱內裝有五元硬幣之檳榔袋或翻動財物，亦未按到喇叭；警方對伊進行酒測時已是案發隔天早上8點多，所以測不出酒精反應等語（見偵卷第8、30、31頁），於本院準備程序及審理中陳稱：案發前一天晚上11點多伊與3個朋友一起喝酒，喝到案發當天凌晨2、3點，4個人共喝完一瓶700CC的高梁酒，之後伊騎機車要回家時，在竹圍附近碰到警車，因為之前伊已因酒後駕車被抓過二次，駕照亦因而被吊扣，伊要躲警察，剛好看到系爭車輛停在路邊，左後門沒有鎖，伊就開門入內待在後座，但伊沒有翻動車內財物，可以驗車內檳榔袋的指紋；且警方刻意拖延8個小時後才對伊做酒測，當然沒有酒精反應，所以伊非常不服等語（見本院卷第22、49至51頁）。經查：
㈠證人即居住在案發地點附近，並於案發當日目擊被告進入系
爭車輛情狀之丙○○於警詢、偵訊及本院審理中證稱：案發當時伊家中正好停電，伊正要去查看總開關時，聽到樓下有開關車門的聲音，因伊居住的社區平常在這個時間已經不會有人進出，伊就好奇開窗往樓下看，發現被告正在系爭車輛旁鬼鬼祟祟左顧右盼，被告聽到伊開紗窗的聲音時有停頓一下，並抬頭左右觀望，但因伊是住在3樓，且有冷氣機擋住，在當時的角度下，只有伊可由上往下看到被告，並可清楚目擊、辨識被告的舉動，被告則無法看到伊；接著伊就看到被告開車門坐進副駕駛座，在車內先翻動副駕駛座前方置物箱，再翻動手煞車附近，後來伊看到車內有點燃類似打火機的亮光，接著又看到、聽到被告跨過副駕駛座要進入駕駛座時不小心按到喇叭的動作及聲音，因伊從未在住家社區看過被告，且伊知道系爭車輛是伊朋友甲○○在使用，伊覺得被告非常可疑，就報警處理，後來警察就過來，被告還躲在車上的簾幕後，伊就下樓告訴警察被告的位置，警察就在該車內逮捕被告等語（見偵卷第12、13、35、36頁），於本院審理中證稱：伊是住在案發地點附近之臺北縣○○鎮○○○街22之2號3樓，案發當時伊正在家中客廳看電視、寫東西，伊聽到社區外面有開門的聲音，因為通常這麼晚了不會再有人進出，且社區之前有遭過小偷，所以伊就從伊弟弟房間探頭出去看，看到被告躲在停放在伊媽媽房間窗戶下面的系爭車輛副駕駛座旁邊，被告聽到伊開紗窗的聲音時還有抬頭看是哪一戶，但他沒有看到伊，伊就一直觀察他，當時因道路二側都有路燈，燈光算明亮，伊有看到被告打開該車副駕駛座車門坐進去，身子探到駕駛座，還不小心按到喇叭，並有用類似打火機的燈光翻看一些紙類資料，伊就拿手機叫弟弟報警，伊看到被告在車上的時間至少有5分鐘，之後有一小段時間伊在與警察通電話，由伊弟弟及弟弟的朋友看著被告，等伊通話完畢後再回來看被告，看到他一樣繼續在車上翻東西，後來警車來了有閃警示燈，被告就趕快從駕駛座跟副駕駛中間的空隙爬到後座，該車後座沒有椅子，被告就在車內後座躺成L型，等警察下車後伊就衝到樓下，並走到系爭車輛旁，看到被告躺在後座，伊就從副駕駛坐把手伸進去把後座的鎖打開，叫被告不要動，並把被告的位置指示給警察，警察就叫伊把後面的車門打開，當時被告已經坐起來，警察就開始盤問被告，被告後來有說他是去找他在社區內的朋友喝酒，但警察問他朋友的名字，他講不出來，且當時伊站在被告旁邊，距離被告只有半步至一步，都沒有聞到被告身上有酒味，他的反應都很正常、迅速，也沒有臉紅或搖晃的情形，當場伊也沒有聽到被告有要求警方幫他做酒測，是等到後來約凌晨4、5時去派出所製作筆錄時，伊才聽到被告要求警方幫他做酒測，但伊沒有注意警方有無馬上幫被告測量酒精濃度；當時伊有看到系爭車輛副駕駛座的鎖頭還在上面，鎖頭有壞掉，鎖頭的兩邊有點翹起來，不過車主甲○○說他的車鎖之前就有被破壞過等語（見本院卷第44至47頁），經核證人前後所言，就為何注意到被告、目擊被告進入車內之情形、從副駕駛座跨越至駕駛座之舉動、有點燃類似打火機光源翻動查看車內財物等情，前後所述均甚一致，且就所述警方抵達現場後之情形，亦核與證人甲○○於警詢、偵訊中證稱：系爭車輛為伊所有，伊於案發前一天晚間11時許將車門鎖好後停放在住處附近之路邊，後來至案發當日凌晨
3時45分許，伊正在家中睡覺時，剛好跳電，又聽到樓下有聲音，就下樓查看，發現警方在系爭車輛旁盤查被告，才知道被告有侵入伊的車內，雖然車內財物沒有損失，但有明顯被翻動過的痕跡，伊並發現原本放在車內乘客座手套箱內裝有5元硬幣之檳榔袋有遭人打開，裡面的5元硬幣並已被人拿出來放在乘客座椅上，隨後警方就逮捕被告，至於被告偷竊過程是伊的鄰居丙○○發現的；伊有發現系爭車輛副駕駛座的門鎖鎖頭掉下來，但因系爭車輛是老車，不一定需要工具才能破壞該鎖頭，最有可能是被告以自己的鑰匙插入後上下晃動來把鎖頭弄壞等語（見偵卷第10、36、37頁）相符，衡以被告自承與此2名證人均素不相識（見偵卷第8頁、本院卷第51頁），該2名證人自無理由甘冒偽證刑責無故設詞誣陷被告，堪認其等證言屬實。
㈡被告雖辯稱其當日係因酒後駕車躲避警察才會進入系爭車輛
內，因警方故意拖延至當日上午8時才進行呼氣酒精濃度檢驗，故未檢出酒精濃度云云，惟依研究顯示，一般體重70公斤之成人，飲用超越56C.C.之純酒精，呼氣酒精濃度即會到達0.25MG/L，即以酒精濃度58%之高梁酒計算，飲用96.5C.
C.後二小時即會到達此濃度，且一般人平均每小時僅能代謝
8公克之純酒精，若飲酒過量，身體酒精濃度在3小時內依然不會降低（參考文獻：酒後駕駛對交通安全之影響，蔡中志著，見本院卷第37、39頁），而依被告所言，其體重約72、73公斤，案發前一晚係與另3名友人喝酒，喝到案發當日凌晨2、3時，4人共喝完了一瓶700C.C.之高梁酒（見本院卷第22、23、49、50頁），依此計算，其當時應攝入了175C.C.之高梁酒，即相當於101.5C.C.之大量純酒精，參照上開說明，其至案發當日凌晨4、5點時呼氣酒精濃度應已逾0.25MG/L，且持續至3小時即案發當日上午7、8時許均仍不致降低，是若被告所言屬實，警方於案發當日上午8時許對其施以酒精濃度測試時，應仍可測得逾越法定濃度之數值，惟該施測結果被告酒精濃度為0.00MG/L，有該測試表一紙附卷可稽（見偵卷第19頁），參以證人丙○○前揭證稱被告於經警盤查之時反應均正常，亦無臉紅、搖晃情事，足證被告當時並未飲酒，其前揭辯稱洵屬虛詞，不足採信。
㈢此外，復有現場照片7幀在卷可稽，足證被告所辯，均屬事
後圖卸之詞，本件事證明確，被告犯行堪予認定，原審據以論罪科刑，尚無違誤（至原審雖認定被告係以不詳方式破壞甲○○使用車號00-0000號自用小貨車副駕駛座之車鎖後，進入車內翻動財物，惟此節業據前揭證人丙○○證稱：車主有表示過系爭車輛的車門鎖本來就壞了等語，及證人甲○○證稱可能是被告用自己的鑰匙把系爭車輛的門鎖上下晃動使其掉落等語，本件又乏該門鎖之照片可參，無法證明被告確係以毀壞門鎖之方法進入系爭車輛，惟此部分認定尚不影響於全案犯行，爰由本院更正為被告係以不詳方法進入系爭車輛，附此敘明）。
㈣至被告另質以警方未採取系爭車輛內疑似遭翻動之檳榔袋之
指紋，聲請勘驗此部分指紋云云，惟查該檳榔袋歷經原物主甲○○之使用、警方檢視等流程，能否清晰辨別袋上指紋，已非無疑，況本件依證人丙○○所述，被告在車內留滯時間有數分鐘之久，且有翻動車內搜尋財物情事，縱其尚未將所欲物色之財物即該檳榔袋移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，顯然已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度台上字第4341號判決意旨參照），是縱該檳榔袋上查無被告指紋，仍無解於本案犯行，不足為有利被告之認定，是本院認此部分調查證據之聲請核無必要，爰予駁回，附此敘明。
五、被告雖另質以原審量刑過重云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號裁判參照）。本件上訴人即被告確涉犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，業如前述，而該罪之法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，原審依具體個案，並審酌被告前已因竊盜案件經本院判處有期徒刑5年確定，於97年1月18日執行完畢，於本案構成累犯等情狀，量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算一日，認事用法並無違誤，量刑亦未逾越法定刑之範圍，依前揭最高法院判例及裁判要旨，尚難認原審判決有何違法情事，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自屬無據。
六、綜上，本件上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第四庭審判長法官林秀鳳
法官吳維雅法官黃珮茹以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官張馨尹中華民國98年7月30日