臺灣臺中地方法院105年度訴字第2034號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第2034號民事判決

裁判日期：民國107年01月12日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決105年度訴字第2034號原告 陳信雄
陳信幸 陳靜蘭 共同訴訟代理人 蔡浩適 律師共同複代理人 黃珮茹 律師
林彥君 被告 陳信地 訴訟代理人 李岳霖 律師
黃意文 律師上列被告因業務侵占案件（本院104年度易第943號），經原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償（本院104年度附民字第332號），由本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國106年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告陳信雄、陳信幸新臺幣壹佰捌拾玖萬捌仟柒佰柒拾玖元，及自民國一Ｏ四年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項，於原告陳信雄、陳信幸以新臺幣陸拾參萬貳仟玖佰貳拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾玖萬捌仟柒佰柒拾玖元為原告陳信雄、陳信幸預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國101年11月3日簽署合夥契約書，約定兩造四人合
夥經營富春飯店，並溯及自101年10月16日起成立合夥關係。而富春飯店之營收款，前係由櫃台人員將每日營收帳款裝於單一信封內，再由被告開啟金庫（本案事發當時僅被告持有金庫鑰匙及密碼）供櫃台人員放入，四位合夥人並約定每月10日於四位合夥人共同在場，由被告開啟金庫取出清點後，並將支付營運所需及員工薪資等款項取出後，就所有結餘款項再放入一信封並存入金庫，合先敘明。
㈡查於103年1月10日四位合夥人清點、討論後，將餘款新臺幣
（下同）602,200元放入金庫，然被告於103年2月10日、3月10日、4月10日、5月10日、6月10日，五次均藉故未到場開啟金庫。為解決被告藉故不開啟金庫問題，四位合夥人乃於103年6月27日召開會議並簽立協議書，並約定清點、結清至103年6月止之所有營收款，交四位合夥人均分，且另行約定二日後再次到場共同開啟金庫。詎料，被告於所約定之103年6月29日又未到場，到場之原告等乃委請鎖匠到場開鎖，始發覺被告將合計2,320,552元之營收款挪存於其個人帳戶，且該等款項扣除6萬元用以支付富春飯店修繕費用外，剩餘2,260,552元已遭被告侵占且不知去向。依上所述，原告等因被告上開不法犯行，受有2,260,552元之損害，原告自得本於侵權行為之法律關係，向被告請求賠償。為此，爰依侵權行為法律關係，請求被告給付原告2,260,552元及法定 遲廷 利息。
㈢聲明：被告應給付原告2,260,552元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日上，按年息百分之5計算之遲廷利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告陳靜蘭雖於103年2月24日以存證信函聲明函到後二個月
聲明退夥，惟其他合夥人並未同意，故不生退夥之效力。縱認原告陳靜蘭上開聲明退夥即生退夥效力，然參酌原告陳信雄、陳信幸及被告陳信地均曾積極表示不同意原告陳靜蘭退夥，且於103年6月間由原告陳信雄發存證信函通知4個合夥人（包括原告陳靜蘭）集合開會，再於該日（103年6月27日）合夥人會議時對於原告陳靜蘭參與暨表示意見，並議決分配合夥事業自101年10月16日至103年6月30日之所有營收金額，均未有任何反對之表示，甚至仍與原告陳靜蘭共同決議討論事項，又合夥契約為諾成契約，當不以書面為必要，自應認均已同意或默示同意承認陳靜蘭再入夥並執行合夥職務甚明。故原告陳靜蘭為合夥人，就本件被告之侵權行為確實受有損害至明。
㈡查本件就被告侵占之金額，參照系爭刑事二審判決最終所認
定被告所侵占之金額，經扣除支付「合作金庫商業銀行貸款本息共計319,758元」，及「修繕、裝潢費用共計102,015元」等項，共計為1,898,779元，此先敘明。被告另主張按月得領取薪資5萬元，被告於系爭刑事一審即當庭坦承此部分僅為其自己想法，且刑事判決亦認定此僅為被告一己之見，是被告主張扣除顯無理由。
㈢參系爭合夥契約書第11條規定，究其文義，即指不得再對合
夥事業暨財產有任何主張或請求，自包括依系爭合夥契約書第10條分派盈餘之權利。且基於私法自治、契約自由原則，上開約定應屬有效之約定。而被告業經系爭刑事二審確定判決認定確有侵占公款之情事，自應依系爭合夥契約書第11條無條件退夥，故被告即不得再對合夥財產享有分配利益之權利，故被告主張依系爭合夥契約書第10條規定分派富春大飯店102年11月7日起至103年6月28日止之合夥利潤並為抵銷，亦無理由。
㈣關於被證6之簽收單影本，係為原告等於103年6月29日所簽
立，且當時擬具該簽收單時，尚未知情被告確有業務侵占之情，僅知情被告曾於同年月27日表示「因為金庫放不下，其有把錢拿到自己私人帳號」此情況，且因103年6月29日被告未依約到場開啟金庫，故僅得依營收報表紀錄暫統計被告所代收保管之金額，以之計入應分配之合夥盈餘，併再加計到場3名合夥人即原告等所提出之個人保管合夥盈餘數額。況被告亦有參加104年7月21日眾合夥人開會決議是被告應為「無條件退夥」，自不得再對合夥財產享有分配利益之權利。㈤被告另主張繳交之消費借貸款項319,758元，是從被告帳戶
內轉帳，此部分款項就是屬於合夥財產，裝潢、修繕102,015元亦是從合夥帳戶支出，刑事案件均已扣除，並沒有在原告所主張侵占數額1,898,779元之內。
㈥陳靜蘭仍為合夥人之一，況且本件被告侵占的金額是103年4
月之前的合夥營收，當時亦在陳靜蘭發函聲明退夥之前，就此部分營收，陳靜蘭仍有結算分配之權利，而合夥事業仍在繼續經營中，依據合夥契約第10條分派盈餘，被告已經喪失此權利。
三、被告則以：㈠查原告陳靜蘭於103年2月24日以存證信函通知其他三位合夥
人於函到後二個月退夥之聲明，無需取得他人同意，即生退夥效力。又縱認原告陳信雄、陳信幸及被告，嗣後均不同意原告陳靜蘭退夥（此為假設語氣，被告否認之），亦不影響原告陳靜蘭所為之單獨行為效力。至103年6月27日之合夥人會議中，就兩造間是否已就各合夥人間之出資、所營之共同事業等合夥契約必要之點達成共識，均未置一詞，焉能以之證明兩造間確已成立合夥契約且原告陳靜蘭具合夥人身分？自不得以原告等之片面之辭即率認合夥契約已然成立。再者，103年6月27日兩造間協議事項亦僅係針對「繼承」相關事宜，而以訴外人即原被告之母 陳梁榮妹 之繼承人身分，就訴外人陳梁榮妹之遺產作分配，與合夥事項無關，顯見原告等之主張，委無足採。原告陳靜蘭至遲於103年4月26日起，即非富春飯店之合夥人，就合夥財產並無利益分配請求權，自無損害可言，亦顯不該當侵權行為損害賠償請求權之要件至明。
㈡被告接手處理富春飯店事務前，為原告陳信雄負責處理合夥
事務，於其執行職務期間，每月均領取執行職務薪資5萬元，顯見執行業務之合夥人均得按月領取5萬元之薪資，故被告於102年11月17日接手管理合夥事務工作後，自得以執行業務合夥人身分，按月領取每月薪資5萬元。因此，合夥事業盈餘之計算，應先扣除被告自102年11月17起至103年7月19日未執行合夥業務之日止，因執行合夥業務所得領取之每月薪資，共計405,000元。另被告於103年6月間分別委請工人至富春飯店進行壁紙更換、牆壁粉刷等工程，並自代管之合夥財產中提領現金，用以支付前開修繕、裝潢費用，故合夥事業之淨利須扣除經營合夥事業所必須支出之修繕、裝潢等必要費用共102,015元。再查，富春飯店前主任即訴外人 陳宗哲 ，曾於100年6月間以富春飯店建物及所座落土地作為抵押物，與合作金庫商業銀行訂立消費借貸契約，故富春飯店營收自101年3月以後即按月撥付款項償還前開貸款，被告依循往例自其代管富春飯店之營收，分別於103年3月31日、103年5月22日及103年6月22日，為給付貸款本息159,840元、79,954元、79,964元，共計319,758元，此項貸款本息之支付實屬維繫合夥事業之營運所必須之應付款項，當應於合夥事業淨利中扣除。綜上所述，本件合夥事業得為分派之合夥財產應為1,493,779元。
㈢系爭契約第11條所定之無條件退夥，充其量僅得作為合夥人
開除他合夥人之理由，並不代表被開除之合夥人即放棄伊對合夥財產之受分派權利。故富春飯店103年6月29日合夥財產結算應以當時仍具合夥人身分之原告陳信雄、陳信幸、被告等三人作為分派基礎。本件合夥至103年6月29日止，富春飯店得為分派之營收共計3,383,710元（計算式：合庫內現金619,751元+原告陳信幸保管之現金907,603元+陳信雄日記帳餘額362,577元+被告保管之現金1,493,779元＝3,383,710元。），故原告陳信雄、陳信幸，及被告等三名合夥人每人應受分派之金額為1,127,903元。
㈣被告前於103年3月11日及103年5月7日將富春飯店金庫信封
袋內之現金提出，並暫存於合作金庫帳戶中，實係因富春飯店金庫已無空間存放現金，被告方於向原告陳信雄說明原委後，方按金庫信封袋內之款項，逐筆存入前開帳戶，再將信封袋重新放回金庫中以供其他合夥人備查，並無任何挪用公款之情；縱使嗣後因原告等未告知被告即逕於103年6月29日自行約於富春飯店開會，擅自瓜分被告應受分配之部分，而於103年6月30日將保管於前開帳戶內之款項領出另以現金保管，亦為被告自保之手段，並無原告指稱挪用公款作為私用之情。又縱認被告嗣因原告等誣指有挪用公款情事，而遭原告等開除，惟原告等既已於103年6月29日就本件合夥進行結算，各合夥人依約受領盈餘分派之權利便已存在，並不因發生在後之情狀（即原告等於103年7月21日為所謂開除被告之行為）而受影響，是被告仍得依系爭契約向合夥事業請求至103年6月29日止之盈餘分派。
㈤被告依系爭契約第5條之約定本得按權利分配比例（即三分
之一）結算、分派合夥財產之盈餘，詎原告等竟未通知被告即自行約定開會並分配、收取富春飯店之營收，甚至將已不具合夥人身分之原告 陳信蘭 列入分配，擅自瓜分被告應受分配之部分，原告等自負有將被告應受分派之1,127,903元部分返還予被告之義務。基此，被告爰依民法第334條之規定，以被告對原告等應按合夥事業之權利分配比例交付予被告之1,127,903元現金債權，與被告應返還之代管合夥財產於1,493,779元之範圍內，互為抵銷。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於101年11月3日簽署合夥契約書，以富春大飯店之經營
作為合夥事業（下稱系爭合夥事業），並溯及自101年10月16日起成立合夥關係，並依101年11月3日簽訂之合夥契約書第5條約定，權利分配比例為原告陳信雄、陳信幸、陳靜蘭及被告四名合夥人各分配1/4。
㈡原告陳信雄於102年11月17日前，負責執行系爭合夥事業期間每月有領取薪資5萬元。
㈢系爭合夥事業於102年11月17日起，改由全體合夥人共同執
行合夥事務，並約定應由早班、中班、晚班櫃檯人員，分別將富春大飯店各班次營業收入置於信封袋內，記明日期、班次後，投入飯店櫃檯之金庫內存放，待每月10日前由全體合夥人共同開啟金庫清點，並由被告負責保管金庫之鑰匙、密碼。
㈣被告於103年3月11日，以其名義在合作金庫商業銀行中興分
行開立帳號0000-000-000000號帳戶（下稱系爭合庫帳戶）。
㈤被告陸續於103年3月11日、5月7日，將放置於上開金庫之款
項1,173,992元、1,146,560元領出，並依各信封袋所載金額，分批存入其開立之系爭合庫帳戶。
㈥被告於附表所示之交易日期，自系爭合庫帳戶提領如附表所示之款項。
㈦富春大飯店前主任即訴外人陳宗哲曾於100年6月間以富春大
飯店建物及所座落土地作為抵押物，與合作金庫商業銀行訂立消費借貸契約。被告分別於103年3月31日轉帳支出159,840元、5月22日轉帳支出79,954元、6月23日轉帳支出79,964元，均用以支付前述貸款本息，此部分未列入上開(五)提領款項。
㈧被告曾委請工人進行富春大飯店整修工程，而支出修繕、裝
潢費用共計102,015元，其款項係自系爭合庫帳戶，分別於103年6月23日支出60,000元現金，此部分未列入上開(五)提領款項。
㈨原告陳靜蘭曾於103年2月24日以台中法院郵局第00059號存證信函聲明於函到後二個月退夥。
㈩兩造於103年6月27日召開會議，並共同簽署「繼承人協議書
」，於第3點同意結清101年10月16日至103年6月30日富春大飯店所有營收金額，並由四位合夥人（即繼承人）均分。
原告陳信幸、陳信雄於103年7月19日共同簽署「議決書」，
以被告有挪移公款之情事，而認有違反合夥契約書第11條約定，令被告應依該條約定為「無條件退夥」。另於該議決書併聲明原告陳靜蘭仍為合夥人之一。
原告陳信雄、陳信幸於103年7月20日以臺中市○○路○○○
○○○○○○號存證信函檢附上開繼承人協議書及議決書通知被告。
原告對被告提出業務侵占之刑事告訴，案經臺灣臺中地方法
院檢察署以103年度偵字第19576號偵查後提起公訴，並經本院刑事庭以104年度訴字第943號判決，被告不服提起上訴，，經臺灣高等法院臺中分院刑事庭審理後，判決「原判決撤銷。陳信地犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾玖萬捌仟柒佰柒拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而確定。
五、得心證之理由：原告主張系爭合夥事業因被告上開業務侵占犯行，受有2,260,552元之損害，且系爭合夥事業已於103年7月21日開會決議被告應為無條件退夥，即被告不得再對合夥財產享有分配利益之權利，故原告本於侵權行為之法律關係，向被告請求賠償2,260,552元等節，並請求調閱前開刑事案件卷宗並援引於刑事案件所提出之文件為據，惟為被告否認，以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠被告是否構成侵權行為？㈡原告主張依據侵權行為法律關係，請求被告給付2,260,552元，有無理由？㈡被告得否以其可分派102年11月7日起至103年6月29日止之合夥利潤，在原告得請求賠償範圍內為抵銷？茲分述如下：
(一)被告是否構成侵權行為？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。同法第667第1項、第668條亦分別定有明文。因之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，非不可繩以侵占罪責（最高法院84年台上字第1875號判決、88年度台非字第312號判決意旨參照）。
2、經查，本件被告因涉有侵占罪嫌，經原告提出告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署以103年度偵字第19576號提起公訴，經本院以104年度易字第943號判決有罪，被告不服而上訴，由臺灣高等法院臺中分院以105年度上易字第846號審理後，判決被告犯業務侵占罪確定，為兩造所不爭執，已如前述。而前開刑事審理結果認為系爭合夥事業係於102年11月17日起，改由全體合夥人共同執行合夥事務，待每月10日前由全體合夥人共同開啟金庫清點，並由被告負責保管金庫之鑰匙、密碼，被告為從事業務之人，其因富春大飯店中班櫃臺人員 葉素惠 向渠 反應金庫因置放過多信封，容量已不足，而於103年3月11日開立系爭合庫帳戶，在未告知原告之情形下，即自行將放置於上開金庫內之款項1,173,992元領出，並為利日後核對帳目，將前開款項依各信封袋所載金額，分批存入系爭合庫帳戶，而代為保管之；詎被告於業務上持有上開合夥財產後，竟臨時起意，基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於附表編號1至8所示時間，接續自系爭合庫帳戶提領如附表編號1至8所示金錢；復於103年5月7日將金庫內之款項1,146,560元取出，存入系爭合庫帳戶內，再於附表編號9至62所示時間，提領如附表編號9至62所示金錢；總計除其中1,414元為存款利息，非屬合夥財產外，餘1,898,779元合夥財產，均以易持有為所有之意思，予以侵占入己；又因此系爭合夥事業之營業收入，屬合夥人全體公同共有之合夥財產，非依合夥契約之規定，不得任意處分，且被告不得僅憑一己之見認渠每月可領取5萬元，擅自挪用富春大飯店營收以支應其自身日常生活所需，而認被告犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；至被告於103年3月31日轉帳支出159,840元、5月22日轉帳支出79,954元、6月23日轉帳支出79,964元，及於103年5月27日提領款項中之12,005元部分（含手續費5元）、6月29日分次提領10,005元、20,005元部分（各含手續費5元），則均是用於富春大飯店之相關支出，即非屬侵占。由此足見被告因金庫內置放過多信封，容量不足，而在103年3月11日自行將金庫內之款項1,173,992元領出，並分批存入其開立之系爭合庫帳戶之行為，並不構成侵占行為，但其於103年4月4日時起，主觀上應已認識到自己所持有之金錢屬合夥人全體公同共有，非其所能單獨支配，詎仍進而決意於附表所示時間，將附表所示帳戶內金錢提領而出，且非用於合夥事業，其變易持有為所有之侵占故意，當可認定，且被告之侵占犯行確已致系爭合夥事業受有1,898,779元之損害，揆諸首開說明，被告之行為顯係故意以不法侵害系爭合夥事業，系爭合夥事業之合夥人自得依民法第184條第1項規定請求損害賠償。
(二)原告主張依據侵權行為法律關係，請求被告給付2,260,552元，有無理由？
1、按因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺（有最高法院19年上字第3150號判例、82年度台上第806號裁判要旨可參）。又依民法第686條第1項規定，合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。是退夥為單獨行為，固無待他合夥人之承諾，然必須向他合夥人確實表示其意思，方能發生效力（最高法院18年上第96號判例要旨可參）。
2、查，原告陳靜蘭曾於103年2月24日以存證信函聲明於函到後二個月退夥並通知原告陳信雄、陳信幸及被告一情，為兩造不爭執，且有台中法院郵局存證號碼00059號存證信函在卷可按（見本院卷第48頁），既此，原告陳靜蘭確實已明確表示退夥之意思，且已經存證信函送達其他合夥人而生效力，故以此推算，原告陳靜蘭自103年4月底後應非系爭合夥事業之合夥人甚明。而原告雖稱：陳靜蘭聲明退夥後，其他合夥人並未同意，不生退夥之效力，縱認已生退夥效力，但以其他合夥人均積極表示反對陳靜蘭退夥，陳靜蘭尚參加103年6月27日合夥人會議並為討論表示意見，應認陳靜蘭已再次入夥云云，惟依前開判例要旨，退夥為單獨行為，並無待他合夥人之承諾即可生效力，而當事人締結合夥契約，固非要式行為，但亦應有互約出資以經營共同事業之意思表示一致始可，故僅以原告陳靜蘭退夥後參與系爭合夥人會議討論一節，尚不足以認定其已再次入夥而為系爭合夥事業之合夥人，況此亦為被告爭執，故原告此部分主張，要屬無稽，並不可採。
3、再按合夥人得經開除而退夥，合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人。民法第687第3款、第688條定有明文。是合夥人中如有具備除名之正當理由者，其他合夥人得以全體意思一致，將該合夥人除名，至所謂除名之正當理由，如對於合夥全體有不法侵害之行為，即其一種（最高法院20年上第1682號判例要旨可參）。查原告陳靜蘭自103年4月底後已非系爭合夥事業之合夥人，則系爭合夥事業之合夥人即原告陳信雄與陳信幸於103年7月19日共同簽署「議決書」，以被告有挪移公款情事，令被告即日起應依合夥契約書第11條約定為「無條件退夥」，並於103年7月20日以存證信函通知被告後，再於103年7月21日在富春大飯店舉辦合夥人會議決議開除被告，另立議決書，此有臺中市○○路○○○○號碼001734號存證信函、103年7月19日議決書、富春大飯店合夥人會議紀錄、簽到表、103年7月21日議決書等在卷足憑（見本院卷第28、29、145-147頁），又承前所述，被告確有對於系爭合夥事業有不法侵害之行為，原告陳信雄、陳信幸對被告之開除，應屬有正當理由等情，應可認被告已經他合夥人決議開除而退夥。
4、綜上各情，本件起訴時系爭合夥事業之合夥人應為原告陳信雄、陳信幸2人，而被告之侵占犯行確已致系爭合夥事業受有1,898,779元之損害，是原告陳信幸、陳信雄主張依據侵權行為法律關係，請求被告給付1,898,779元，洵屬有據，而逾此範圍之請求，復未能提出其他證據以實其說，自是無據。至原告陳靜蘭主張其受有損害，惟未為舉證，況被告上開侵占犯行並無涉原告陳靜蘭之個人財產，亦未減損原告陳靜蘭就系爭合夥事業財產之權益，原告陳靜蘭請求被告賠償損害，即屬無據，委無足取。
(三)被告得否以其可分派102年11月7日起至103年6月29日止之合夥利潤為抵銷？
1、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。民法第689條已定有明文。故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人（最高法院92年度台上字第1234號裁判要旨可參）。
2、被告主張依系爭契約第11條所定之無條件退夥並不代表被開除之合夥人即放棄對合夥財產之受分派權利，故系爭合夥事業算至103年6月29日時之營收應為3,383,710元，以具合夥人身分之原告陳信雄、陳信幸、被告等3人作為分派基礎，每人受分派之金額為1,127,903元云云。然依前所述，被告係因對於系爭合夥事業有不法侵害之行為，經原告陳信雄、陳信幸於106年7月19日決議開除而退夥，而兩造曾於103年6月27日召開會議，並共同簽署「繼承人協議書」，於第3點同意結清101年10月16日至103年6月30日系爭合夥事業所有營收金額，並由兩造（即繼承人）均分，此「繼承人協議書」亦連同前揭議決書寄送被告，均為兩造所不爭執；參以原告於本件言詞辯論時陳稱：「繼承人都是合夥人，確實有做結清，依被告所提被證6來統計，當時除被告不在場外，其他合夥人均在場，此統計表係由原告陳信雄之媳婦 董輝珍 所製作，並經其他合夥人確認，所以暫時原告3人是有收到432450元，但是這個數字是經暫時扣除被告所保管之合夥財產所為之分配結果，另就其上記載被告（102年11月7日至103年4月30日已扣除合庫），此金額當時因被告並無到場，即就平日所製作之營業報表暫為統計，就此部分金額仍應以刑事判決所認定之金額為計算。」等語（見本院卷第155頁背面），被告尚辯稱：「…被告究竟何時發生無條件退夥之效力或有無發生無條件退夥，均無從判斷，仍應依被告主張為分配。」（見本院卷第168頁），可見系爭合夥事業財產並未經結算程序而確定應分配之金額。而依民法第334條第1項前段規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。則被告非請求合夥人或訴請法院就合夥財產為結算，而逕以其自行結算之結果認為其已有分派合夥財產1,127,903元之債權存在，主張與本件原告主張之債權互為抵銷，自是於法不合，而不可採。
(四)末按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第213條第1項、第229條第2項規定甚明。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條亦有規範。被告就其附表所示之侵占行為，應負侵權行為損害賠償責任，已如前述，而原告陳信雄、陳信幸所提民事起訴狀繕本於104年9月21日由被告收受，有送達證書可稽（見院104年度附民字第332號卷第3頁），則揆諸上開規定，被告應回復系爭合夥事業即原告陳信雄、陳信幸損害發生前之原狀，即返還系爭合夥事業即原告陳信雄、陳信幸1,898,779元，以及自起訴狀繕本送達被告翌日即104年9月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、綜上所述，原告陳信雄、陳信幸依侵權行為之法律關係，請求被告給付1,898,779元，及自104年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，以及原告陳靜蘭請求被告給付2,260,552元，及自104年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則屬無據，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免徵裁判費，且本件於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，自無庸為訴訟費用負擔之諭知，併予敘明。
中華民國107年1月12日
民事第五庭法官王怡菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月12日
書記官黃泰能附表：
┌──┬────────┬──────┬────────────────────┐│編號│交易日期│提領支用款項│備註│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│1│103年4月4日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│2│103年4月8日│5,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│3│103年4月14日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│4│103年4月17日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│5│103年4月25日│5,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│6│103年5月2日│30,000元││├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│7│103年5月2日│30,000元││├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│8│103年5月5日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│9│103年5月9日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│10│103年5月9日│5,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│11│103年5月14日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│12│103年5月21日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│13│103年5月23日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│14│103年5月25日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│15│103年5月27日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│16│103年5月27日│8,000元│提領金額20,005元，其中12,005元（含提領手│││││續費5元）用以支付富春大飯店油漆費用│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│17│103年6月14日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│18│103年6月21日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│19│103年6月24日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│20│103年6月30日│553,308元││├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│21│103年6月30日│456,600元││├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│22│103年7月2日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│23│103年7月2日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│24│103年7月2日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│25│103年7月3日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│26│103年7月5日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│27│103年7月7日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│28│103年7月11日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│29│103年7月14日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│30│103年7月15日│5,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│31│103年7月18日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│32│103年7月22日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│33│103年7月22日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│34│103年7月22日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│35│103年7月25日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│36│103年7月25日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│37│103年7月27日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│38│103年7月29日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│39│103年7月29日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│40│103年7月30日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│41│103年8月5日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│42│103年8月10日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│43│103年8月11日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│44│103年8月14日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│45│103年8月15日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│46│103年8月16日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│47│103年8月24日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│48│103年8月24日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│49│103年8月28日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│50│103年8月30日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│51│103年9月4日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│52│103年9月4日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│53│103年9月5日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│54│103年9月5日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│55│103年9月5日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│56│103年9月6日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│57│103年9月6日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│58│103年9月6日│20,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│59│103年9月24日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│60│103年10月2日│10,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│61│104年8月26日│1,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│62│104年8月27日│1,005元│含手續費5元│├──┼────────┼──────┼────────────────────┤│共計││1,900,193元│手續費共計285元（計算式：5元x57次=285│││││元，不含編號16手續費5元）│└──┴────────┴──────┴────────────────────┘