臺灣臺北地方法院93年度建字第23號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院93年建字第23號民事判決

裁判日期：民國95年03月29日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決93年度建字第23號原告嘉興發工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李建賢 律師被告正勝工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林育鴻 律師複代理人 周嫣容 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國95年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹仟參佰壹拾捌萬參仟伍佰貳拾肆元，及自民國93年1月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆佰參拾玖萬元或同面額之台北富邦銀行北投分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹仟參佰壹拾捌萬參仟伍佰貳拾肆元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第2、3款定有明文，原告於起訴時請求被告給付新台幣（下同）20,352,820元，嗣於民國（下同）95年1月16日言詞辯論期日，擴張訴之聲明為20,560,872元，經核其請求之基礎事實並未改變，與前開規定尚無不合，自應准許。
二、原告起訴主張略以：
（一）兩造於88年8月10日簽立工程合約（下簡稱系爭合約），由原告向被告承攬「大世界大樓」之泥作工程（下簡稱泥作工程），嗣於91年5月由原告承受信德工程股份有限公司（下簡稱信德公司）向被告承攬之「大世界大樓」之裝修工程（下簡稱裝修工程），依泥作工程及裝修工程合約第肆條約定，系爭工程均採「總價承攬」之方式，而系爭工程業已完工驗收並取得使用執照，依約被告即應將泥作工程保留款3,910,574元，及裝修工程中的工程款中可動式防煙垂壁工程6,526,271元、工程追加款4,782,603元、工程保留款5,341,424元，共計20,560,872元給付予原告。上開款項中「可動式防煙垂壁」因被告因重複發包工程而無須施工，參照前述系爭工程「總價承攬」之性質，顯已變更契約同一性，並影響原告之承攬權，台灣省土木技師公會鑑定報告亦認定「可動式防煙垂壁工程」並「無」變更原設計在案，故被告應依總價承攬契約之約定給付此部分工程款。至其他裝修工程之追加減之工程，亦經鑑定報告認為被告尚有如附表所示之工程款應依約給付原告，原告爰依民法第491條及債務不履行之規定請求被告給付，並聲明：⒈被告應給付原告20,560,872元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願以台北富邦銀行北投分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
（二）系爭工程均為「總價承攬」契約：依泥作工程承攬契約第肆條約定，即知泥作工程之工程總價61,950,000元，為總價承攬契約；而89年2月29日、91年5月27日，兩造分別簽立第一、二次變更追加減合約，依第二次變更追加減合約第5條，合約總金額則為66,176,230元。原告於91年5月受讓信德公司之裝修工程，依裝修工程合約第8條規定亦為總價承攬，嗣因工程變更追加減後，裝修工程合約總金額調整為100,124,551元。依系爭工程合約第5條第3項規定，系爭工程每月25日估驗乙次，扣除各期估驗款百分之10為保留款外，其餘百分之90於該期完成工程估驗時給付之，有歷次各期工程估驗單可憑。而系爭工程於91年12月24日取得使用執照，於92年3月19日全部竣工，業主豐園建設股份有限公司（以下簡稱豐園公司）於92年12月15日正式完成驗收，亦有被告出具予業主之保固切結書可按，故依民法第491條之規定，被告即有依約給付報酬之義務。本件系爭工程保留款9,251,998元與被告所呈工程估驗單被保留款一欄所載金額完全相符，故被告辯稱給付工程款已超過原告請求之金額，原告無工程保留款，又本件係採實作實算等語均為卸責之詞，要無可採。
（三）裝修、泥作追加減工程部分：
１、兩造就泥作、裝修工程有關變更追加減工程之項目已無爭議，此有被告92年3月31日正勝（工）字第0063號函及其附件92年3月25日議價會議紀錄，且其中「已確認」之追加減工程項目金額計算結果，被告應給付原告891,822元。
２、依前開變更追加減工程明細表所載，兩造協議「再協調」部分，經送請鑑定後，認被告尚應給付原告11,308,874元，茲分述如下：①南向7-13F欄杆鋁板：282,217元。②外牆帷幕：653,031元。③1-13F電動自然排煙窗：214,500元。④1-13F陽台牆：697,247元（311×980.7+404×970.98=697,274）。⑤7-13F周邊牆變更為RC牆：925,135元（404×1908.54+311×495.45=925,135）。⑥RF欄杆玻璃變更工程：78,517元。⑦1-13F排煙窗變更工程及排煙室暗架天花變更追加工程：366,381元。⑧可動式防煙垂壁：6,526,271元。
（四）「可動式防煙垂壁」工程為本件總價承攬契約裝修工程項目之一：依兩造工程合約第肆條規定，除辦理變更設計外，『工程總價』即已確定，兩造均應受契約之拘束，不得再於契約範圍內之工程項目、數量、材料等為追加、減之請求甚明。被告雖主張本件「可動式防煙垂壁」已經業主撤銷，故不得請領該工程款云云，惟依兩造合約第捌條原告變更工程指示權之行使，須在不變更契約同一性之前提下，並依契約所定程序辦理「工程變更設計」，而非得任意減少，甚至取消原工程合約範圍內之工作，致影響原告之承攬權。而本件可動式防煙垂壁工程並「無」變更設計，業經台灣省土木技師公會鑑定在案，則被告依總價承攬契約自應給付該項工程款。退步言之，系爭裝修工程，其中防煙垂壁工程，原告投標單價僅3,742,550元，而合約價目單所載之單價6,215,496元（未含稅），實為被告依承攬總價攤提調整各工程項目單價後之結果。申言之，被告即將原報價之95,984,880元，於各工程項目中調整為議價後之91,000,000元（未含稅），故如謂被告得片面刪除扣減，豈非原告又平白損失2,472,946元工程款，其不合理已是灼然，遑論可動式防煙垂壁工程單價，幾近總價承攬工程款之百分之20，被告片面取消原工程範圍之工作，已嚴重影響原告之承攬權，此際應認與一般工程變更所定要件未盡相符，該取消承攬工作之行為，應已該當民法第511條之規定，被告亦應賠償原告因契約終止而生之損害，即系爭工程款6,526,271元。
二、被告則抗辯略以：
（一）對於本件工程業已完工不爭執。兩造間系爭合約雖約定「總價承攬」，惟依合約第捌條之約定，被告對於本件工程有隨時變更或增減工程之權，原告不得異議，而本件工程因配合業主而有變更設計，致工程項目及數量有所增減，自應依契約約定「實作實算」，方為兩造間系爭承攬合約之精神所在。中華民國仲裁協會88年8月3日仲會字第235號函，亦認就營造工程總價承攬之估價數量與圖說不符時，如正確數量與原承攬數量比較，超過百分之5者，即應依承攬單價加減之等語，亦採相同見解。本件泥作工程、裝修工程，原告主張有工程變更、追加、減，並主張增以實作部分增作工程款，惟仍主張「總價承攬」條款，進而主張被告依約應給付根本未施工之「可動式防煙垂壁」之工程款6,526,771元，自無理由。而兩造間92年3月25日之議價會議紀錄，係兩造就個別工程項目所為確認、協調，不得以此認定原告尚有如其所主張之工程款債權存在。又有關上開會議等「再協調」部分，雖送請鑑定，惟鑑定報告內容，尚有如附表所示之未達鑑定之目的及尚有諸多鑑定過程所據之資料解讀錯誤之處，故鑑定報告內容不足採。綜上本件工程保留款部分，仍應視實作實算之工程款為何；據此計算本件原告仍有溢領工程款，故本件原告請求並無理由。爰聲明：⒈駁回原告之訴及假執行。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣假執行。
（二）本件工程應以實作數量計算承攬報酬：系爭工程固為總價承攬之約定，惟依合約第捌條之約定，被告對於本件工程有隨時變更或增減工程之權，原告不得異議；本件工程因配合業主變更設計，導致原定工程有追加減，其中泥作工程部分，原合約金額為65,176,230元，惟因配合業主辦理變更設計，原合約之實質內容已有重大變更，經以實作實算方式結算後合約金額應為59,109,590元，原告已超額領取工程款3,156,066元。裝修工程部分，原合約金額為95,550,000元，惟因配合業主辦理變更設計，原合約之實質內容已有重大變更，經以實作實算方式結算後合約金額應為80,373,446元，則原告溢領3,308,859元。故綜上可知系爭工程合約第肆條約定總價承攬，僅係在限制原告為工程款之追加，本件工程自應依實作實算計價。
（三）原告主張「已確認」、「再協調」之工程項目，不得據為已施工及請款之依據：上開兩造間會議記錄，僅係就個別工程項目所為確認、協調，故不得以此認定原告對被告尚工程款債權存在。況如前所述，本件泥作及裝修工程，經實作數量結算，原告合計已溢領工程款逾640萬元，是原告所指之「已確認」部分之89萬餘元工程款，亦無權請求。至於「再協調」部分，如附件所示，兩造並無共識，有原告根本未施作者，有依原合約之責任施工範圍及原合約數量即足以涵蓋者，故被告並無給付義務。又本件之鑑定報告內容除有未達鑑定目的之處外，尚有諸多鑑定過程所據之資料解讀錯誤之處，故有關鑑定報告內容並不足採。
（四）「可動式防煙垂壁」原告未施工，不得請求該項之工程款：查系爭「可動式防煙垂壁」，被告因業主變更設計追減該項目之施作；故被告即將上開變更設計之情事通知原告，原告亦未再施作該項工程；故被告依約踐履通知程序，故原告請求給付此部分工程款項顯無理由。又台灣省土木技師公會鑑定後認：變更設計手續未完成，故「可動式防煙垂壁」無變更設計云云。然何謂「變更設計之手續」？未見鑑定機關提出任何說明，亦未見原告為任何之說明，因此上開鑑定結論顯有不實，無足採納。再查契約既保留被告變更設計之權利，被告本即可依約行使此項權利，此與片面終止合約完全無涉，原告不得以「變更工程之金額多寡」限制被告之工程變更權。又被告並無原告所稱重複發包之情形，實乃同一位置，業主作了二種消防設備之設計，即「可動式」與「固定式」防煙垂壁，嗣業主決定變更設計，乃取銷原告所承攬之可動式防煙垂壁之施作，故並非重複發包，而被告無任何可歸責之事由。末查原告所辯「可動式防煙垂壁之合約單價為6,215,496元，乃被告依承攬總價攤提調整各工程項目後之結果」，係屬另一事，與本爭議無關。
（五）有關原告所主張工程保留款9,251,998元部分：由於工程保留款尚涉及合約金額與變更設計追加、減工程款之爭議，故原告之主張顯不足採。查系爭兩項合約金額總計為160,726,230元，原告總計已領款145,947,961元，又原告已領取部分百之5之保留款，因此僅餘約7,297,398元之保留款，然因原告已溢領近640萬元之工程款，故原告請求9,251,998元之保留款顯無理由。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）兩造不爭執事實：
１、兩造於88年8月10日間簽立工程合約，由原告向被告承攬坐落台北市○○路○○號「大世界大樓」新建工程之泥作工程，依泥作工程合約書第肆條記載：「本工程為總價承攬，責任施工。（總價承攬定義：本合約所示之數量及單價，係包括完成全部成品所需之圖面、材料採購、工廠加工、五金配件，安裝材料工資、....雜費及乙方（即原告）盈餘在內，已由乙方核算自行填報，並經現場勘查，排除可能之困擾因素。日後除非因業主或建築師辦理變更設計外，乙方不得要求辦理實作數量追加，一經簽約即為定案）。本工程總價計新台幣六千一百九十五萬元整（含加值營業稅百分之五）。」。第捌條工程變更則記載略以：「一、甲方（即被告）對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之。....三、如有新增工程項目時，乙方須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方核定....以書面換文後生效，..由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。」。嗣兩造於89年2月29日、91年5月27日，兩造分別簽立第一、二次變更追加減合約，變更追加帳金額分別為3,226,230元、1,000,000元。
２、訴外人信德公司與被告簽約承攬，由信德公司承攬前開「大世界大樓」之新建工程之裝修工作，嗣於91年5月由兩造與信德公司三方共同簽立工程轉讓協議書，由信德公司將前開工程契約所有權利、義務讓與原告。依二造間裝修工程承攬合約第肆條亦規定：「本工程為總價承攬，責任施工。（總價承攬定義：本合約所示之數量及單價，係包括完成全部成品所需之圖面、材料採購、工廠加工、五金配件，安裝材料工資、....雜費及乙方（即原告）盈餘在內，已由乙方核算自行填報，並經現場勘查，排除可能之困擾因素。日後除非因業主或建築師辦理變更設計外，乙方不得要求辦理實作數量追加，一經簽約即為定案）。本工程總價計新台幣九千五百五十五萬元整（含加值營業稅百分之五）。」。第捌條工程變更則記載略以：「一、甲方對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方不得異議，對增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之。....三、如有新增工程項目時，乙方須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方核定....以書面換文後生效，..由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。
」。
３、前開二工程，依合約第伍條規定，均係按期估驗計價，被告計給付原告泥作部分62,265,656元，裝修部分則為83,682,305元。而系爭工程業於91年12月24日取得使用執照，92年3月19日全部竣工，業主豐園公司於92年11月15日正式完成驗收。
４、兩造於92年3月25日在原告公司會議室，就泥作及裝修工程工程開議價會議，並達成協議，被告並於同年月31日發函原告說明有關本件泥作、裝修工程追加減帳案之會議紀錄一件，另說明尚未確認追加減項目部分，請原告向被告大世界工地進行協調確認後，擇期再議等語。
（二）兩造協議簡化爭點：
１、本件工程是依契約規定總價承攬？或應依第捌條規定實作實算？
２、防煙垂壁工程是否在本件總價承攬範圍？被告有無給付工程款義務？
３、追加減工程款應如何計算？
四、法院之判斷：
（一）系爭工程合約第肆條雖約定「總價承攬」，惟併參酌第捌條規定，可知在工程發生變更及增、減時，對於增減數量，兩造應參照合約所訂單價計算增減，即兼採「實作實算」之計價方式。
１、按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。是承攬契約，承攬人須完成承攬工作，定作人始有給付報酬之義務。本件兩造對系爭工程合約性質為「承攬合約」並不爭執，是本件工程合約性質原則應適用總價承攬之規定，惟如遇工程變更、增、減工程時，例外可適用「實作實算」之精神並無疑義。
２、參照兩造工程合約第肆條、第捌條規定（如上述兩造不爭執事項），及原告係依被告指示並未施作原設計之「可動式防煙垂壁工程」，兩造於89年2月29日、91年5月27日，兩造分別簽立第一、二次變更追加減合約等事實；是兩造間原約定之工作內容已有變更等情事，足證被告抗辯稱本件工程合約「總價承攬」之意義，在限制原告不得任意追加工程款，並非在限制被告變更、增、減工程之權，即屬有據。同時若系爭工程有變更、增減之情況時，被告即非全依原合約約定給付原告工程款，原告主張系爭工程業經變更及追加並主張依原告施作部分計算後述工程款及工程保留款等，惟仍堅持本件工程合約仍為「總價承攬」云云，其主張即顯有矛盾，難認有理由。
（二）原告請求被告給付系爭「可動式防煙垂壁」工程款6,526,271元並無理由：
１、被告抗辯「可動式防煙垂壁工程」（下簡稱系爭防煙垂壁）經業主豐園公司於91年5月15日變更設計而撤銷不再施作，被告即同日即通知原告，並提出豐園公司91年5月15日函、被告通知原告91年5月15日函（即被證3、4）為據，原告亦不否認上開文書之形式真正，是自堪信為真實。
２、次查原告雖主張系爭防煙垂壁工程係被告重複發包予中興電工公司承攬，以固定式、較低價格施作，係可歸責於被告本身之事由，並舉被告所提出中興電工承攬預算總表（被證10）為據。惟查，系爭防煙垂壁工程係業主豐園公司通知被告「撤銷不作」詳如上述，被告亦已依兩造間合約第捌條規定通知原告追減工程；兼以被告依約本就有變更工程之權，且查原告亦未主張於91年5月15日受被告通知當時，已施作「防煙垂壁工程」，再參照前開承攬契約之定義，本件原告主張被告應給付原告此部分未施作之承攬工程款云云，即無理由。
３、原告另主張系爭防煙垂壁工程未經契約合意變更工程手續變更設計，不得依系爭契約第捌條工程變更約定減帳。惟查，系爭合約第捌條全文係：「一、甲方對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之。二、乙方對本工程之施工如有適當之建議，足以縮短工期或提高品質等，且無違原設計精神時，得報請甲方審理同意後施工，並由乙方負施工安全責任。三、如有新增工程項目時，乙方須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方核定是項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，以書面換文後生效，若因甲方變更計劃而須廢棄乙方業經完成之工程或材料時，由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。」，是並未約定被告依系爭合約第捌條第一項變更及增減工程時應遵守何等手續，或應辦理工程變更手續。參照本件工程合約性質並非全屬「總價承攬」性質如前述，是原告主張兩造合約第捌條變更工程指示權之行使，須在不變更契約同一性之前提下，並依契約所定程序辦理工程變更設計，而非得任意減少，甚至取消原工程合約範圍內之工作，致影響原告之承攬權云云，即與兩造約定不符。
４、原告又主張若不能向被告請求系爭防煙垂壁之工程款，其單價之計算應以原告投標之單價（按即要約誘引）3,742,550元為準，而系爭防煙垂壁合約價目單所載之單價6,215,496元係被告依承攬總價攤提調整各工程項目單價後之結果，如欲扣除系爭防煙垂壁工程之價額應以原告投標之單價為準。惟查，兩造所簽訂之系爭合約第捌條第一項之約定係被告對於本工程有隨時變更及增減工程之權，對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之，而「防煙垂壁」合約價目單所載之單價6,215,496元，於簽立本件裝修合約時，原告業經明示同意被告調整方式，是原告嗣後再主張系爭防煙垂壁單價之計算應依投標單價計算云云，即無理由。
５、原告復以系爭防煙垂壁工程單價幾近總價承攬工程款之百分之20，被告片面取消原工程範圍之工作，已嚴重影響原告之承攬權，該取消承攬工作之行為已該當民法第511條之規定，即已構成片面終止契約，被告應賠償原告因契約終止而生之損害即系爭工程款6,526,271元。惟查如前述本件契約採「總價承攬」精神為原則之目的，主要是限制原告追加工程款，同時被告有變更工程之權如上述，且兩造合約上亦已約定若因被告廢棄原設計，應補償原告業已施作之工程或材料；故對被告變更契約時應對原告之「補償」亦有約定，是並無不公平之處，亦與承攬契約之無工作無報酬法理相符；兼以本件兩造均未「終止」系爭工程合約，而原告亦依約承攬工程畢，並請求本件工程款，並無「影響原告『承攬權』」情事，是原告未舉證證據證明，空言主張前述事實請求被告應補償其損害，於法未合，顯無可採。
６、原告雖另追加以債務不履行之法律關係請求被告給付系爭防煙垂壁工程款6,526,271元，惟如前述，本件被告依約有追減「防煙垂壁工程」之權，並據以追減，乃依約權利行使，原告未就其主張、陳述詳細敘明有何債務不履行之情事，更為善盡舉證責任，此部分之主張即顯無理由。
７、綜上，本件原告主張被告依合約「總價承攬」精神，給付其未施作之防煙垂壁工程6,526,271元云云，並無理由，應予駁回。
（三）被告應給付原告泥作工程保留款3,910,574元及裝修工程保留款5,341,424元：
１、查本件被告已給付原告泥作部分工程款62,265,656元，裝修部分工程款83,682,305元，為兩造所不爭。次查上開款款項大部分是系爭工程係按期估驗計價款項，有原告提出之原證八歷次工程估驗單一件可稽，核與被告提出之工估驗單（被證1、2）上記載之工程保留款記載相符，是自堪信為真實。從而據此計算，原告主張被告尚有泥作工程保留款3,910,574元及裝修工程保留款5,341,424元未給付等語，核屬有據。
２、兩造對系爭工程有二次追加及變更，總工程款均較訂約時增加等情並不爭執，而兩造間系爭泥作、裝修工程並未因「變更或追加」工程，而變動其原來「總價承攬」之精神，從而被告以其自行計算之資料，抗辯稱本件應「實作實算」計算，原告業已溢領工程費云云，自無所據。
３、再查本件工程經被告於92年2月28日完工驗收，有被告向業主豐園公司請款之工程估驗單（原證3），被告亦按期估驗，有各期工程估驗單（原證7、8）在卷可憑，且被告亦於92年12月5日出具保固切結書予業主豐園公司，亦有保固切結書附卷可參，是除上開防煙垂壁工程原告未施作外，其餘泥作、裝修工程被告皆已經驗收完成，並未於驗收時對原告主張施作數量不足應予扣款，則被告抗辯原告施作工程數量不足，應按實際施作數量比例計算工程款，故其已給付全部之工程款予原告等語，即無可採。綜上，原告主張泥作工程部分尚有工程保留款3,910,574元、裝修工程部分尚有工程保留款5,341,424元未領取，即屬有據，應予准許。
（四）被告應給付原告「已確認」部分工程款714,498元：原告主張兩造間就「已確認」部分追加減工程款891,822元，已經被告確認，並提出被告92年3月31日正勝（工）字第0063號函及其附件92年3月25日議價會議紀錄（原證9、10）為證；被告對上開事實並不爭執，僅辯稱上開會議記錄僅係兩造就個別工程項目所為確認、協調，不得以此認定原告尚有如其所主張之工程款債權存在，且原告施作之工程以實作實算已溢領640餘萬元云云。惟查依上開會議紀錄內容可知，兩造對「己確認」部分之工程追加、減部分及金額已有共識至為明確，是被告臨訟始為上開辯解，自無理由。再查原告95年1月9日言詞辯論狀所附鑑定後變更追加減工程總表之記載，上開「已確認」部分尚包括被告原並不承認之「管理費」百分之8即177,324元，而管理費在兩造第一次、第二次變更追加工程合約內皆未單獨列帳理由詳如下述，故應予扣除，據此計算，此部分原告請求被告給付金額在714,498元之範圍內，應予准許。
（五）被告應給付原告「再協調」部分追加減工程款3,217,028元：查兩造間對有關「再協調」工程款部分爭議部分，合意由台灣省土木技師工會為鑑定，經該機關於94年6月9日出具鑑定報告書後，兩造皆表示仍須補充鑑定，故本院再委由原機關再行鑑定，並由該機關於94年11月2日再出具第二次鑑定報告書，以下就有關「再協調」追加減工程部分原告得請求之金額詳述如下：
１、南向7F~13F欄杆鋁鈑（追加減項目項次壹、第二項第9點）：依94年6月9日鑑定報告，認本項爭議係原合約工程項目A梯（戶外梯）欄杆鋁鈑，與南向7F~13F欄杆玻璃（8mm）強化，變更為A梯（戶外梯）欄杆玻璃(8mm)強化與南向7F~13F欄杆鋁鈑，其中欄杆鋁鈑以沖孔鋁鈑樣式施作是否涉及變更材質問題。鑑定報告認合約內容無提供原A梯欄杆鋁鈑施作之規格與樣式且無單價分析表可供比對，故無法認定有變更材質，而原告施工方式依送審圖施作完成雙方無爭議，故鑑定單位綜合研判認為兩工程項目施作位置變更互換，並無新增工程項目，建議被告應依原告請求金額給付。被告抗辯沖孔鋁鈑與欄杆鋁鈑係不同材質，應予減帳，惟並未提出其主張之理由及證據，所辯並不可採。是本項目被告應給付原告282,217元，應足認定。
２、外牆帷幕牆追加工程部分（追加減項目項次壹、第二項第10點）：(1)外牆鋁鈑氟碳樹脂玻璃帷幕牆：就原合約外牆貼閃光釉部分變更為玻璃帷幕牆，原告主張就變更部分辦理追加減帳，即外牆閃光釉部分數量追減，玻璃帷幕牆部分數量追加，被告對外牆閃光釉部分辦理減帳105,078元並無意見，然主張玻璃帷幕牆數量應依變更後將原合約數量（含變更部分與未變更部分）全部計算後辦理追減。查，被告既承認原合約外牆貼閃光釉部分變更為玻璃帷幕牆，又同意閃光釉部分辦理減帳，惟又主張玻璃帷幕牆並無增加，亦應辦理鋁鈑氟碳樹脂玻璃之減帳，其前後主張自為矛盾，顯不可採。且其計算追加減帳之主張與原告主張實際上並無差異，僅將計算範圍擴張至未變更部分皆應一併計算之，查未變更部分原即不應計入變更工程追加減計算，被告主張未變更部分亦應全部計算，無何實益，自以原告主張之方法為可採。被告亦未就玻璃帷幕牆應追減之主張提出證據，自無可採。(2)南向7F~13F鋁鈑飾條追加費用：被告抗辯「南向7F~13F鋁鈑飾條」並非新增施工項目，而係包含於外牆工程項目1.「外牆鋁鈑氟碳樹脂玻璃」之鋁鈑中，原告不得請求追加工程款。鑑定報告認原合約外牆粉刷表南向7F~13F為貼閃光釉磁磚無鋁鈑飾條施作項目，原合約外牆立面圖亦無標示材質，經業主辦理變更設計變更為鋁鈑材質；而原告主張鋁包版飾條較一般鋁鈑施工工料費高要求追加，被告則主張併入外牆鋁鈑數量（含南向7F~13F鋁鈑飾條）全部計算後追減。查本項工程變更係經業主辦理變更設計，原告依合約第捌條規定提送被告單價及分析表，惟雙方遲未能議價完成，鑑定單位考量合約之公平性，原告已依合約規定完成應辦事項，建議被告依原告請求金額給付。參酌鑑定報告書現況照片編號
7、8，鋁鈑飾條應係鋁鈑之外須另行施工之項目，被告抗辯應包含於鋁鈑之項目內，並非可採。(3)12mm強化清玻璃與8mm微反射強化玻璃差價爭議：鑑定單位向三家廠商詢價結果得出兩種玻璃差價較接近被告主張即50元，建議採被告主張。經查，本院認上開鑑定報告內容詳盡對兩造主張均明確評析何者主張可採，故依據上開鑑定報告意見，計算本項包含上述三項細項工程，被告應給付原告之款項為653,031元。
３、1F~3F電動自然排煙窗（追加減項目項次壹、第二項第11點）：原告以原合約工程標單及門窗表均無開窗機，且依一般工程慣例，非含於門窗五金之附件，係屬追加。被告對於此部份除開窗機管線預埋費用補貼39,000元外，其餘原告請求皆不同意，並以原設計為上下開（外倒式），每樘造價為12,000元，後原告基於左右開式較好施作且造價低等理由，提出建議變更原設計之型式，且建築設計圖備註欄「附電動開窗機附屬金物一式」已明白標示（被證16），系爭合約約定本合約所示之數量及單價，係包括五金配件，故電動開窗機已包含在門窗總價中等語，資以抗辯。查鑑定報告認為合約內容雙方並無約定開窗機含於門窗總價中，且依一般工程慣例開窗機屬門窗工程之選配件，非含於門窗五金之附件中，依系爭合約第捌條屬於新增項目，原告依上開約定提送被告單價及分析表，惟雙方遲未議價完成，建議被告依原告請求金額給付，有鑑定報告書在卷可參。另參鑑定人丁○○、丙○○於94年8月1日到庭具結證述：「（自然排煙機及開窗機）判斷不含在五金配件內，理由是對門窗來講開窗機是特殊選配件，不像一般門窗鍊扣、把手等是屬於一般的五金配件，如果一般要選用這種配件，合約就須明確載明，所以認為原合約沒有開窗機這個項目，也不包含在五金配件內。」等語明確，又信德公司於91年3月20日予被告之工程備忘錄中載明：「因開窗面積較大，若依業主指示變更為按鈕式自動開關，其開窗馬達須特別訂購，造價昂貴，故本公司建議該樘更改為三扇按鈕式自動開窗，其變更追加費用約為35,000元／樘（不含管線埋設）」（見原告準備四狀附件3），是電動開窗部分應係追加工程可資認定。而系爭合約所約定總價承攬包括五金配件，惟五金配件一般係門鎖、鏈扣等類之物，已據鑑定人到庭證述綦祥，被告主張電動開窗機係屬五金配件之有利於己之事實，並未舉證證明，所辯即非可採。此部分原告請求被告給付214,500元，為有理由。
４、7F~13F陽台牆、週邊牆變更為RC牆泥作追加工程（追加減項目項次壹、第二項第13及14點）：鑑定報告認現場係以RC牆施工且原告完成1:3MT打底，參考泥作裝修工程合約粉刷表、合約圖說平、剖面圖、兩造於91年1月24日及91年1月25日會議紀錄，原設計應為輕隔間。被告抗辯7F~13F陽台牆原設計即為RC牆，並舉出矩計圖-7及矩計圖-3，週邊牆部分則提出A、B樓梯平面及剖面圖，此外並以本件建築之設計建築師 許宗熙 於94年3月1日之函作為佐證，惟查，本件爭議在於系爭合約是否已約定本項工程為RC牆，依兩造之會議紀錄、泥作裝修工程合約粉刷表，並未能得出合約約定應以RC牆施作之結論。至許宗熙建築師於本件爭議發生後之94年3月1日所出具之函，亦僅能代表其設計者之意圖，至於該意圖是否已足於設計圖中表達，並成為系爭合約兩造合意之內容而足以拘束本件當事人則並非當然。而被告所提出上開文書資料，並未能證明該建築係以RC牆設計。再鑑定報告認為內牆1:3MT打底之合理單價應為311元／平方公尺，外牆1:3MT打底單價之合理價格應為404元／平方公尺，亦說明考量之因素。94年11月2日追加鑑定時鑑定機關參酌合約內通用粉刷表及粉刷表各項次、合約相關圖說平、剖面圖等，認為7F~13F週邊牆除（編號4）PS牆及（編號6）A昇降機及排煙室外牆及（編號9）P1柱內牆屬RC牆外，其他週邊牆係屬輕隔間牆變更為RC牆。此部分變更為RC牆之數量，外牆1:3MT打底數量為1908.54平方公尺，內牆1:3MT打底數量為495.45平方公尺。被告雖抗辯粉刷表中列有「RC牆1:2MT批土漆ICI乳膠漆」，泥作工程合約價目單上就「外牆工程」項目中「外牆貼4.5×4.5閃光釉磁磚」之單價即已包含RC牆1:2水泥砂漿粉光之金額，而「油漆及泥作工程」項目中「RC牆1:
2水泥砂漿粉光批土漆ICI乳膠漆」所示之數量2180平方公尺已包含系爭7F~13F陽台牆內側、週邊牆之數量，足見原設計即為RC牆。惟被告上開抗辯均未提出明確證據證明，，是其推論並無可採。據上，本院認鑑定人意見可採，計7F~13F陽台牆工程款697,247元及週邊牆925,135元，此部分被告應給付原告1,622,382元。
５、RF欄杆玻璃變更工程部分（追加減項目項次壹、第三項第4點）：經鑑定單位詢價之結果，認玻璃變更之價差較接近原告主張之每才70元。本項原告請求78,517元，為有理由。
６、1F~13F排煙室暗架天花變更追加工程（追加減項目項次壹、第三項第5點及第6點）：被告爭執原告為一專業廠商，其所提送之施工圖經建築師審核並加註意見「須檢討合於法規規定」，卻未盡善良管理人注意義務隨時檢討施工圖是否合於法令規定，逕予施作致未通過消防檢查，應負變更工程之責。本項爭議為原告配合施作消防檢查未通過項目之修改，被告是否應給付此部分費用，鑑定報告認消防圖送審及圖面檢討非屬原告工程合約承攬範圍，且消防檢查未通過原因亦非原告未按合約或建築師審核通過圖施工所致，本項工程變更係經業主辦理變更登記，原告依合約第捌條規定提送被告單價及分析表，此項工程費用被告應給付原告。經查鑑定報告上述理由及證據斟酌均合乎論理及經驗法則，並符合專業知識；並與鑑定人到庭證稱：「有關消防工程關係到能否取得使用執照，有關消防送審應該依合約約定，是施工營造廠，一般而言是建築執照上的承造人應該負擔消防文件送審通過的義務，這個部分是指施工完畢後半段的業務。取得建築執照施工前有關消防設備的送審則是建築師與起造人的義務。」等語相符，而依系爭工程之使用執照以觀，系爭工程之承造人、營造商皆非原告，有使用執照在卷可憑，兩造系爭合約又未約定裝修工程包含消防檢查之業務，是原告不必就消防檢查未通過之工程變更負責。被告雖提出被證19作為佐證，惟被證19並非建築師於施工圖上加註意見之文件，自應認其未盡舉證之責，其抗辯不足取。故原告請求被告給付此部分之金額366,381元，為有理由。
７、機械式停車位數量爭議（追加減項目項次參、第1及第2點）：鑑定單位認為原告依合約圖說完成且本項目雙方並無辦理變更登記。是原告本項請求追加工程款為無理由。
８、原告請求工程款百分之8之管理費，為無理由：原告請求追加工程款之百分之8之管理費，為被告所否認，抗辯本件工程項目之單價皆已內含百分之8之管理費，可由單價分析表未特別列出管理費之項目看出，且系爭合約第肆條第一項係約定本合約所採總價承攬係其所示之數量及單價包括完成全部成品所需之雜費及乙方盈餘在內，故原告無理由另行請求管理費等語。經查，兩造間系爭合約固以總價承攬約定承攬報酬，即便嗣後所為之追加工程即就泥作工程所為之第一次、第二次變更追加工程，合約內亦皆未另就管理費單獨列帳，有上開工程合約變更追加帳明細表2件在卷足參，是原告另請求工程款以外百分之8之管理費無所依據，為無理由。
９、綜上，被告抗辯「再協調」部分如附件所示，兩造並無共識，有原告根本未施作者，有依原合約之責任施工範圍及原合約數量即足以涵蓋者，故被告並無給付義務云云，其抗辯原告根本未施作之防煙垂壁部分，已見前述（二），其抗辯依原合約之責任施工範圍及原合約數量即足涵蓋者，並未提出證據以實其說，亦見前述，是其抗辯皆無所據，而無理由。以上8項「再協調」部分追加減工程款，被告共計應給付原告3,217,028元，加上兩造「已確認」部分追加工程款714,498元，總計被告應給付追加工程款共3,931,526元。
（六）總結上述，本件原告依據承攬契約，得請求被告給付13,183,524元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年1月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分即無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘爭點及攻擊防禦方法，提出未經斟酌證據均核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行，及免假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許；原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年3月29日
民事第四庭法官洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年3月29日
書記官柯金珠