裁判字號：臺灣高雄地方法院105年易字第494號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度易字第494號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邱志銘選任辯護人呂昀叡律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5517、7197號），本院判決如下：
主文邱志銘犯竊盜未遂罪（犯罪事實⑴），累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪（犯罪事實⑵），累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、邱志銘意圖為自己不法所有而基於竊盜犯意，先後實施下列犯行：⑴民國104年12月24日20時34分許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車（下稱前開機車）行經高雄市○○區○○路○○○號前，因見 梁淑芬 所使用車牌號碼00-0000號自用小貨車停放該址騎樓且車門未上鎖，遂以徒手方式開啟車門入內搜尋財物，但未發現有價值之物而未遂；⑵又於同年月26日2時15分許，騎乘前開機車至高雄市○○區○○街○○○○號縣道路口附近，逕以不詳方式開啟停放該處車牌號碼00-0
000號自用小貨車車門，繼而進入車內竊得 黃千益 所有三星廠牌行動電話1支（價值約新台幣1000元）既遂。
二、案經高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決有罪部分所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（審易卷第32頁、第35頁反面），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
二、其次，刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。實務上對於司法警察機關調查中之案件，為因應鉅量、具急迫之現實需求或例行性當然有鑑定之必要等情形，法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函台灣高等法院檢察署，說明：「…基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定…。有關毒品種類成份之鑑定、野生動物保育法之物種鑑定、槍彈有無殺傷力之鑑定、爆裂物之鑑定、槍彈比對之鑑定（不含殺傷力）、DNA之鑑定、新台幣偽鈔之鑑定、偽藥禁藥及藥品成份之鑑定、完稅價格估算之鑑定、違反電信法案件有關電信器材之鑑定、石油類檢測之鑑定、指紋之鑑定、測謊之鑑定、筆跡之鑑定、印文鑑定、聲紋之鑑定、影像之鑑定等，因有全國一致性，請由貴署檢察官統一選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）。所列其餘項目，應擇有量大或急迫之情形，且依案件性質可事先認為當然有鑑定之必要者，始得由各地方法院檢察署檢察長選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）；如認不符合上述條件者，即不宜以事前概括選任之方式行之，仍應於個案偵查時，依具體情形，斟酌選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）」，俾因應刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定，然以由台灣高等法院檢察署檢察長就特定案件事前概括選任鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）為必要（最高法院100年度台上字第3292號判決意旨參照）。查本件前經高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）員警針對 詹心怡 所經營址設高雄市○○區○○路○號外「媚娘紅茶店」（下稱前開紅茶店，詳後述無罪部分）進行指紋採證，隨後送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施指紋鑑定，業據該局出具
105年1月20日刑紋字第1048020169號鑑定書（下稱前開鑑定書，小港分局警卷第9至13頁）為證，又刑事警察局乃係臺灣高等法院檢察署前以92年9月9日檢文允字第0921001203號函概括選任之指紋鑑定機關，是依前開說明，前開鑑定書自屬傳聞法則之例外而得作為證據，辯護人空言抗辯其為傳聞證據而不具證據能力云云，委無足採。
貳、有罪部分：
一、認定有罪之理由前揭事實，各經證人梁淑芬、黃千益於警詢指證綦詳，並有監視器錄影畫面照片在卷可稽（林園分局警卷第10至18頁），復據被告於審理中坦認上情不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。職是，本件事證明確，被告前揭犯行俱堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告邱志銘所為，係犯刑法第320條第1、3項普通竊
盜未遂（犯罪事實⑴）與既遂（犯罪事實⑵）罪。其中犯罪事實⑵已著手實施竊盜行為而未發生取得財物之結果，為未遂犯，爰依同法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。又其所犯二罪彼此犯意個別且行為互殊，應予分論併罰為當。
㈡被告前因施用毒品、竊盜等案件，各經臺灣桃園地方法院
100年度審訴字第1797號判決判處有期徒刑9月及100年度審易字第2355號判決判處有期徒刑9月確定，復經裁定應執行有期徒刑1年4月；另涉犯公共危險等案件，由同院101年度審交訴字第100號判決判處有期徒刑8月確定，上述各罪經接續執行，於102年7月16日假釋出監（縮刑期滿日為103年1月14日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一節，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，是其告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均應論以累犯並依法加重其刑，另就竊盜未遂罪部分先加後減之。
㈢爰審酌被告不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，任意著
手竊取他人財物，及犯罪事實⑵所竊財物價值非鉅，且犯罪後尚能坦承犯行，及自承國中肄業、先前以木工為業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金標準，復參諸兩罪行為態樣相近、侵害法益類型相同及犯罪時間緊接等情，再定其應執行之刑暨易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈣沒收部分
⑴查被告行為後，刑法沒收相關規定業經修正並自105年
7月1日起施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2條第2項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3第2項規定於105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105年7月1日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。
⑵犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項定有明文。本件被告就犯罪事實⑵竊得三星廠牌行動電話1支（價值約1000元）要屬犯罪所得，依法應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本次刑法修正乃將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有而基於竊盜犯意，於104年11月11日（起訴書誤載為同年月1日）21時20分至翌日8時30分間某時許，徒手竊取放置在 詹欣怡 所經營前開紅茶店吧台上之愛心零錢箱1個（內有現金約20元及統一發票6張，下稱前開零錢箱），因認被告另涉犯刑法第320條第1項竊盜既遂罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號分別著有判例可參。
三、檢察官因認被告另涉此竊盜犯行，無非係以證人詹欣怡之警詢指述，及員警在前開紅茶店採得被告指紋暨掌紋等情為其論據。然被告則矢口否認此一犯行，辯稱：伊確定自己沒有做、但不知何時將指紋及掌紋留在現場；另辯護人則以：案發現場為開放空間，且被告住處距離前開紅茶店僅數百公尺，多年來可能有許多機會經過該處、或基於個人好奇心而碰觸店內抽屜之物品，故縱使在店內採得被告掌紋暨指紋，亦無法認定是起訴書所載時間行竊財物所留下等語為其辯護。
四、本院之判斷㈠犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經
嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以刑事訴訟法第308條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告所涉此部分犯罪既經本院認定不能證明（詳後述），揆諸上開說明，該部分事實認定所採證據方法即不受依法須有證據能力之限制，合先敘明。
㈡前開紅茶店於案發後即104年11月12日11時20許，為警在
工作桌（即吧台）下層櫃版採得掌紋（編號1）及中間抽屜內採得指紋（編號2）各1枚，鑑定結果核與被告左手掌掌紋、右中指指紋相符一節，有卷附前開鑑定書、刑事案件證物採驗記錄表、小港分局刑案現場勘察報告暨現場照片可證（小港分局警卷第9至22頁），惟依證人即本件現場採證員警 王中溏 證稱：掌紋在一般情況下，維持時間要視當時環境與氣候、很多條件而定；正常的話，新鮮指紋可以留3到5天，最長時間曾達30年以上，但要視當時氣候狀況，很多情況下可能會縮短停留的情況，並無標準答案，若濕度像我們這種氣候，可以留比較長一些等語（本院卷第60頁），可知上述採證結果固得推認被告曾接近並碰觸前開紅茶店內工作桌之情，仍無法精確推知正確時間為何。至證人詹心怡前於警詢雖稱：店內監視器有錄到竊嫌、伊可以提供等語（小港分局警卷第5頁），然遍閱全卷俱無其所指錄影畫面可佐，且該證人迭經依法傳拘猶未到庭證述，本院乃認實非可徒以上述掌（指）紋鑑定結果率爾為不利被告之認定。
㈢本件茲據證人詹欣怡警詢證述：伊於104年11月11日21時
20分關門離開飲料店、同年月12日8時30分開門要營業時，發現鐵門外吧台上放置的愛心箱遭竊等語，及卷附該店現場照片（小港分局警卷第4至7、16至17頁）所示，適可推知前開零錢箱本係放置工作桌上方外側，且於上述期間前開紅茶店夜間打烊後仍與該工作桌同在鐵門外之情甚明。次依該證人所指自104年11月11日21時20分關門起至翌日8時30分開店時止，期間相隔約11小時，又該工作桌位置乃緊鄰馬路而屬於開放空間，任何人均可能行經該處，則前開零錢箱既未併同移至該店鐵門內以防他人任意拿取，復佐以前開被告掌（指）紋留存位置（工作桌內側下層櫃版、中間抽屜內側）除工作人員外、雖非一般人得直接靠近之處，惟與前開零錢箱擺放位置（工作桌上方外側）內外有異，倘有意竊取者當可逕行拿取，實無須再走近工作桌內側等情交參以觀，本件既無從排除另有第三人行竊之可能性，前開零錢箱是否果係被告於起訴書所載時間所竊取，洵屬有疑。
五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法，說服法院形成被告有罪之心證。綜前所述，檢察官所述犯罪事實及所憑證據俱難證明被告涉有此一竊盜犯行，縱令被告所辯無從概予採信，然其間既有合理懷疑存在，無法達到確信為真實之程度，揆諸前揭判例意旨及說明，依法應就其所涉此部分犯行諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1、3項、第25條、第47條第1項、第41條第1項、第38條之1第1、3項、第51條第5款，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。中華民國105年12月30日
刑事第十一庭法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月30日
書記官吳慕瑩附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。