裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第910號刑事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第910號上訴人即被告 姚春雄 選任辯護人 黃致穎 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第87號，中華民國106年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度偵字第1425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、姚春雄明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之手槍及子彈，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於持有具殺傷力手槍、子彈之犯意，於民國98年間某時起，在屏東縣屏東市○○路某處，自身分不詳之人取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之制式子彈7顆而持有之，並藏放於其該時在屏東縣屏東市○○街○○巷○○弄○○號之住處。
二、姚春雄因認與 陳建州 有賭場及金錢糾紛欲與陳建州談判，先於106年1月27日晚間，以電話向陳建州邀約相見後，再於同日晚間11時許，攜帶上開槍枝、子彈，搭乘車牌號碼00-000
0號自小客車至陳建州住處旁，即屏東縣○○鄉○○路○○號前，下車後即基於剝奪他人行動自由之犯意，持上開改造手槍置於外套內側，以槍口抵住陳建州之胸部，另一手攬住陳建州肩膀，欲強押陳建州上車談判，惟陳建州察覺後立即掙脫，大喊有槍，陳建州之友人 林志豪 、 黃至嘉 （起訴書誤載為 黃志嘉 ）、 謝皓玗 等人一哄而上，將姚春雄壓制在地，致姚春雄妨害自由未得逞，並經據報到場之警員扣得上開改造手槍1支、子彈7顆（經採樣子彈3顆試射鑑定認均有殺傷力）。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第45、58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠前揭事實，業據上訴人即被告姚春雄於警訊、偵查及原審審
理中坦承不諱（見警卷第4頁至第6頁、偵卷第12頁至第13頁、第51頁至第53頁、原審卷第51頁至第52頁、第103頁至第
104頁），核與證人即被害人陳建州於警、偵訊之證述（見警卷第8至第10頁、偵卷第33頁至第34頁）、證人黃至嘉、林志豪、謝皓玗於警、偵訊之證述（黃至嘉部分，見警卷第11頁至第13頁、偵卷第34頁至第35頁；林志豪部分，見警卷第14頁至第16頁、偵卷第35頁至第36頁；謝皓玗部分，見警卷第17頁至第19頁、偵卷第36頁至第37頁）均相符，並有改造手槍1支、子彈7顆扣案供憑（見警卷第23頁之扣押物品目錄表1紙、第47頁至第49頁之扣案槍彈照片6張）。是被告之自白經核與上揭證據相符，堪信為真實。
㈡又扣案之槍枝、子彈經送鑑定，槍枝部分認係改造手槍，由
仿半自動手槍製作，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈部分均係9mm制式子彈，經採樣試射，均可擊發，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年3月8日刑鑑字第1060015148號鑑定報告1份附卷可佐（見偵卷第58頁）。辯護人以原審僅以性能檢驗法認扣案槍管換裝至改造槍枝後具有殺傷力，並未實際試射，無從遽認換裝後之槍枝具有殺傷力云云。惟槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。而所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。本件扣案之槍管換裝於改造槍枝上，既經刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具殺傷力；而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定。
㈢又被告於警詢時供稱：「(你於106年1月27日22時45分許
在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號福德廟前，一手搭著被害人陳建州的肩，一手隔著外套用槍指著被害人陳建州的胸口，並強押被害人陳建州上你的車，被害人因害怕大喊有槍，被害人的朋友（即證人）黃至嘉、林志豪、謝皓玗等人共同將你壓制在地，並查扣改造手槍1把、彈夾1個、子彈7發是否確有其事？）確有其事。」、「（你為何持槍抵住被害人陳建州，並強押他上你的車？）因為我欠陳建州2萬元，他向我要錢口氣我聽了不高興，所以發生口角，我要找他談判，才拿槍抵住陳建州，並要押他上我的車。」(見警卷第
5頁)。又於偵查中供稱：「（你為何要用槍抵住他的胸口？）因為我看到那邊多人，我就叫他到旁邊談，但是他不要。」、「（你為何要把他押到你的車子裡面？）因為我說旁邊談就是到車子裡面談，但是他不願意跟我上車。」、（就是因為他不願意跟你上車，所以你才強押他上車？）我當時槍抵著他的胸口，所以我是強押他上車。」等語明確(見偵查卷第13頁)，足見被告確有剝奪陳建州行動自由之犯意，甚為灼然，被告於本院辯稱伊祇有強制之犯意，不足採信。至被告雖稱上開扣案槍枝及子彈均係自友人 吳福昌 處所取得云云，惟吳福昌已於99年12月31日死亡，卷內亦無被告如何取得槍枝來源之證明，無法確認被告所述之槍彈來源為真，故尚難逕認被告確係自吳福昌處取得上開槍枝及子彈，公訴意旨此部分認定容有未洽，附此敘明。本件事證明確，犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告姚春雄就事實欄一所示持有具有殺傷力之仿半自動手
槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；就事實欄一所示持有制式子彈7顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。按非法持有槍砲彈藥等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈者），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類以上之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查被告姚春雄於98年間某時起，在屏東縣屏東市○○路某處，自身分不詳之人處取得而持有具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈7顆，業如前述，是被告同時持有制式子彈7顆，依前揭判決意旨，僅論以單純一罪，不因其所持有之子彈有數顆或種類不同而發生想像競合之問題；而被告同時持有具有殺傷力之改造手槍
1支及子彈7顆，依前揭判決意旨，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡按刑法第302條所謂私行拘禁，乃指非法拘捕禁押而言，必
行為人有實施拘禁之行為始稱相當，若將被害人拘禁於一定處所，繼續較久之時間，而剝奪其行動自由，仍屬私行拘禁；又所謂以非法方法剝奪人之行動自由，係指以私禁外之非法方法，妨害其行動自由而言（最高法院71年度台上字第52
0號、85年度台上字第4514號判決意旨參見）。查被告姚春雄就事實欄二所為以上開改造手槍抵住被害人陳建州欲押其上車，而未得逞之行為，其目的並非將被害人拘禁在固定場所，而係私行拘禁以外之方法，強押被害人上車，業如前述，是核被告此部分所為，係犯刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪。公訴意旨雖認被告姚春雄就事實欄二所為係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪嫌云云，惟被告以槍抵住被害人強押其上車未遂之行為，其目的係為將被害人強押至車內剝奪其行動自由，業如前述，是被告並非僅有使被害人陳建州行無義務之事或妨害其行使權利之犯意，而尚有剝奪被害人陳建州行動自由之犯意，故被告此部分所為，應構成刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪，公訴意旨容有誤會。因起訴之基本社會事實同一，法院審理時告知被告變更法條之旨，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審理。
㈢按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續
，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割裂之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號判決意旨參見）。本件被告自稱持有前開槍枝、子彈之原因，係98年間某日吳福昌向其借款而之作為抵押（見原審卷第51頁），嗣於106年過年期間，其因賭場事情欲找被害人陳建州談判，方持槍犯案（見偵卷第52頁），被告就槍枝來源之供述雖為本院所不採，惟依其辯解可認被告初始持有前開槍彈時，主觀上並無持以另犯他罪之意思，而係於其非法持有槍彈行為繼續中，因對被害人陳建州心生不滿，故另起犯意而持槍犯案，故被告所犯持有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與剝奪他人行動自由未遂罪2罪間，犯意有別，行為互殊，應予以分論併罰。㈣被告姚春雄持槍強押被害人陳建州上車，已著手剝奪被害人
行動自由行為之實施，然旋即為被害人逃脫，未生剝奪其行動自由之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤辯護人雖辯以被告姚春雄係被動接受上開槍枝及子彈抵押以
保障其對吳福昌之債權，且債務人吳福昌死亡後不知如何處理，被告犯罪情節應有刑法第59條規定之適用云云。惟被告前於78年間，因殺人案件，經法院判決有期徒刑10年6月確定，其又於97年間，因贓物案件，經原審判處應執行拘役10
0日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第11頁至第15頁），素行不佳；且被告自98年間持有上開槍枝及子彈至106年間，所持有期間長達8年，並進而持以犯案，是徵被告始終無拋棄或不欲使用上開槍枝及子彈之意思，辯護人所稱被告不知如何處理上開槍枝及子彈而單純持有一情，顯非屬實，其所稱被動接受槍彈一節亦無法求證。故被告持有上開槍枝及子彈之行為，顯已對社會治安造成重大危害，難認其犯罪情節尚屬輕微，而辯護人所稱其他被告之家庭狀況，亦難認與犯行有關而情堪憫恕，故本院自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
三、沒收部分：扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈4顆（已扣除經試射後無殺傷力之子彈3顆，詳後述），為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案制式子彈3顆，因實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，已無殺傷力，並非違禁物，自無庸宣告沒收。
四、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項、第12條第4項，刑法第302條第3項、第1項、第11條前段、第55條前段、第25條第2項、第42條第3項、第51條第5款前段、第38條第1項、第40條之2第1項之規定，並審酌被告姚春雄前於78年間，因殺人案件，經法院判決有期徒刑10年6月確定，又於97年間，因贓物案件，經原審判處應執行拘役100日確定（本件不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行不佳，其於98年間，自不詳之人處取得扣案上開改造手槍1支及制式子彈7顆，而長期持有之，嗣以持上開槍枝及子彈欲強押被害人上車幸經被害人陳建州及其友人即時當場壓制報警，所為誠有不該，且其持裝有子彈之手槍抵住被害人之胸口，欲挾持被害人上車，剝奪其行動自由，手段具有高度危險性；惟兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被害人陳建州當庭表示已與被告無條件和解（見原審卷第106頁），並考量被告之職業為資源回收，教育程度為高中肄業，家庭經濟狀況勉持，家中尚有一名14歲之未成年子女（見警卷第1頁之調查筆錄受詢問人欄之記載、原審卷第111頁之戶籍謄本）等一切情狀，就犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣8萬元，罰金部分並諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算一日；就犯剝奪他人行動自由未遂罪部分，量處有期徒刑7月；再依被告所為持有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與剝奪他人行動自由未遂罪2罪間之犯罪性質、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，予以定應執行有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣8萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算一日。
扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及子彈4顆，均沒收之。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴
意旨否認有妨害自由之犯意及非法持有改造手槍部分未適用刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國106年12月6日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月6日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。