裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年重上更(一)字第6號民事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度重上更㈠字第6號上訴人財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人 鍾飲文 訴訟代理人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師被上訴人富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡明興 訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
102年6月28日臺灣高雄地方法院101年度重訴字第369號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已變更為蔡明興，並據其聲明承受訴訟（本院卷第79至84頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：原審共同被告 許世正 為上訴人僱用之婦產科主治醫師，並指派支援原審共同被告高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）醫療業務。詎許世正與原審共同被告 李茂彰 、 陳虹秀 、 呂自強 共謀，利用其執行醫師職務之機會，於民國
96、97年間，為伊承保之被保險人即原審共同被告呂 洪好味 、 潘鳳玲 、 蘇雪鳳 、 林英美 、 練真伶 （下稱 呂洪好味 等5人）等人進行婦科門診及手術，將手術中取出之檢體摻入有癌細胞之檢體，致呂洪好味等5人之病理檢驗結果分別呈現罹患癌症之情形，並進而開立罹癌之診斷證明書，供呂洪好味等5人申請保險給付，伊因而陷於錯誤，受有給付保險金合計新台幣（下同）12,887,075元（如附表所示）之損害。上訴人為許世正之僱用人，就許世正利用執行職務之機會所為致伊受有損害，應負連帶賠償責任， 爰依 侵權行為法律關係，於原審求為上訴人應與許世正連帶給付上開金額及加計法定遲延利息之判決（被上訴人請求許世正、李茂彰、陳虹秀、呂自強、呂洪好味等5人連帶給付部分，業受勝訴判決確定，被上訴人另請求小港醫院連帶給付部分，則經敗訴判決確定）。
三、上訴人則以：許世正雖為伊婦產科主治醫師，然許世正所為僅係其個人犯罪行為，與執行醫師職務欠缺合理關聯，且病患林英美、練真伶係在小港醫院由許世正進行診治及手術，僱用人應為小港醫院，與伊無涉，被上訴人主張伊應就許世正所為應負僱用人責任，並無理由。縱認許世正係利用執行醫師職務之機會犯罪，伊選任許世正，監督許世正職務之執行，已盡相當之注意，亦不負賠償責任。被上訴人核付保險金有重大過失，被上訴人所受損害係核保不實所致，與許世正行為間之因果關係已經中斷，伊不負賠償責任，倘若伊有賠償責任，被上訴人就呂洪好味等5人投保及申請理賠過程，均未詳細審核，就損害之發生及擴大，與有過失。且被上訴人除受有損害並受有保險費之利益，應自賠償金額扣除等語為辯。
四、原審判命上訴人於許世正應給付被上訴人之範圍（即12,887,075元，及自101年7月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息）與許世正負連帶給付之責，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，經本院前審判決上訴人勝訴，被上訴人提起第三審上訴，為最高法院發回更審，上訴人於更審中聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠許世正於96、97年間，係受僱於上訴人擔任婦科主治醫師，並經上訴人指派支援小港醫院擔任婦科主治醫師。
㈡許世正分別為洪好味等5人進行婦科手術，並均在手術摘除
器官組織後、檢體封存前，趁隙將有癌細胞之檢體摻入呂洪好味等5人之檢體內，致病理檢驗結果均呈現罹患癌症之情形，許世正再據以開立呂洪好味等5人罹患癌症之診斷證明書。
㈢呂洪好味等5人分別向被上訴人為法人合併前之安泰人壽保
險股份有限公司投保醫療保險，並持許世正所開立之罹癌診斷證明書，向被上訴人申請保險給付，經被上訴人分別核付如附表所示之保險金。
六、本件爭點：㈠許世正所為是否屬執行職務行為而不法侵害被上訴人之權利
？㈡上訴人對許世正之選任監督，是否已盡相當之注意，或縱加
以相當之注意，仍不免發生損害？㈢如上訴人應負僱用人責任，被上訴人是否與有過失？賠償金
額與保險費是否有損益相抵之適用？
七、得心證理由：㈠許世正所為是否屬執行職務行為而不法侵害被上訴人之權利
？⒈按民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不
法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內（最高法院103年度台上字第1114判決意旨參照）。
⒉經查：許世正於96、97年間，係受僱於上訴人擔任婦科主
治醫師，並經上訴人指派支援小港醫院擔任婦科主治醫師，許世正分別為呂洪好味等5人進行婦科手術，並均在手術摘除器官組織後、檢體封存前，趁隙將有癌細胞之檢體摻入呂洪好味等5人之檢體內，致病理檢驗結果均呈現罹患癌症之情形，許世正再據以開立呂洪好味等5人罹患癌症之診斷證明書，乃兩造所不爭執之事實，堪信為真。許世正所為雖非醫師職務範圍所應為，然顯係利用執行醫師職務施行手術、開立診斷證明書之機會所為，外觀上足認與執行職務有關，依前揭說明，自屬執行職務之範疇，上訴人抗辯純屬許世正個人犯罪行為，並非執行職務行為云云，並無可採。
⒊上訴人雖謂：病患林英美、練真伶係在小港醫院由許世正
進行診治及手術，僱用人應為小港醫院，與上訴人無涉云云。然小港醫院係由高雄市政府委託上訴人經營管理，上訴人並與高雄市政府約定由高雄市政府提供小港醫院之土地、建物、水電、空調、電梯、污水處理及其他既有設施予上訴人使用，所有權屬高雄市政府；上訴人有營運及管理之權利，並自行負擔營運費用與責任及盡善良管理人之注意義務，接受委託經營管理應辦理事項包含：醫事人事、行政人員及有關人員之僱用資遣勞資爭議之處置，有高雄市立小港醫院委託經營契約書在卷可查（原審卷第172至179頁）。又許世正係受僱於上訴人，並經上訴人指派支援小港醫院擔任婦科主治醫師，乃兩造所不爭執之事實，並有上訴人支援兼任醫師網路線上申報資料在卷可佐（原審卷第180至183頁）。足認，許世正係由上訴人指派至小港醫院執行職務，許世正於小港醫院為林英美、練真伶進行診治及手術，僅係許世正為上訴人服勞務之地點在小港醫院，並非另受僱於小港醫院。況且，小港醫院於門診手冊、圖示、建築物外觀均標示委託上訴人經營字樣，此有門診手冊及照片可證（原審卷第229至233頁），益徵，許世正於小港醫院為林英美、練真伶進行診治及手術，客觀上仍係為上訴人服勞務而執行醫師職務，上訴人辯稱許世正此部分所為之僱用人係小港醫院云云，並無可採。
⒋至於上訴人援引最高法院49年度台上字第1469號判決、92
年度台上字第485號、95年度台上字第38號判決，關於「執行職務」要件所闡釋「若受僱人因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條項規定之責任要件不符，殊無該他人據以請求連帶賠償餘地」、「受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會即與執行職務之時間或處所密切關係之行為，其外觀上任與執行職務有關不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任」、「如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，即無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地」等見解，無非係重申僱用人負連帶賠償責任係以僱用人所為是否與執行職務有關為範圍，與本院前引之見解並無歧異，上訴人執此抗辯本件純屬許世正個人犯罪行為，伊縱基於管理監督之立場，自病患之病歷及檢體報告相關記載，亦難能發現，許世正之犯罪行為並非執行職務行為，伊不負僱用人責任云云，亦無可採。
㈡上訴人對許世正之選任監督，是否已盡相當之注意，或縱加
以相當之注意，仍不免發生損害？⒈按僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注
意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，依民法第188條第1項但書規定，固無需與受僱人連帶負損害賠償責任。惟所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適合者任用之，並於其任期期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事（最高法院106年度台上字第123號判決意旨參照）。而所謂監督，除指勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般監督外，尚包含依社會一般觀念，僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範之風險，採取必要防弊之監督措施，以減少、遏止受僱人濫用或利用職務上機會從事犯罪行為。又按醫療法第57條第1項規定：醫療機構應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務。醫師法第25條第2款、醫師法第28條之4第5款亦明文：醫師利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定，由醫師公會或主管機關移付懲戒；醫師出具與事實不符之診斷書，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。準此，醫療機構對於醫師利用業務機會之犯罪行為，及業務上不正當行為，確有監督、預防之責，即須基於不法行為之預見，於不干擾診治、醫療判斷之前提下，介入查核、採取防弊之監督措施，而非因醫師具專業性，即全仰賴醫師個人自律，醫療機構僅負倫理教育、考評專業表現之監督責任而已。上訴人援引台灣高等法院100年度訴字第4號判決，而謂：醫師具備職業性專長，所謂監督職務之執行，已盡相當之注意，應指對醫師實施之診療，加以原則性之提示，並對其職務之執行，定有作業規則且時加訓練云云，尚非可採。
⒉據許世正於原審陳述：以前我們開刀完，都會留存一些檢
體作為研究之用途，所以我摻入的檢體是之前自己留存下來等語（原審卷第312頁），於本院前審亦稱：從我82年開始擔任主治醫師、施行手術以後，就有留存檢體，部分放在院內實驗室，部分放在我個人辦公室等語（前審卷第86至87頁反面），足認，上訴人所屬醫師於施行手術後，基於研究目的而自行留存部分病患檢體之情形，並非僅有許世正一例，且由來已久，存放在院內實驗室及醫師個人辦公室，上訴人非毫無所知，此由上訴人自述：許世正以研究目的收集病患之檢體，為醫界長久以來之常情等語亦明（前審卷第226頁）。審諸醫療契約乃存在病患與醫療機構間，醫師僅係受僱於醫療機構從事醫療行為，病患檢體之處置除病患自主決定外，即屬醫療機構之權責，若無醫療機構之容許，醫師縱因執行職務而接觸病患檢體，亦無以研究用途為由私自留存之權利，此為當然之理，不因法令是否禁止醫師收集檢體而有異。是醫療機構既容許醫師留存病患檢體，而檢體可能遭作研究目的以外之不法利用，依一般社會觀念，應為醫療機構事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範之風險，自不待主管機關明訂注意事項，即應透過規範之制訂，列管受其選任、監督之醫師留存檢體之目的、流向，並定期稽查，以遏止檢體遭濫用而衍生不法，方可謂盡其監督之責。上訴人雖謂許世正係在衛生署有相關規定之前就已留存檢體云云（原審卷第312頁），然衛生署於91年1月2日以衛署醫字第0000000000號公告「研究用人體檢體採集與使用注意事項」，並於95年8月18日以衛署醫字第0950206912號修正公告，亦徵人體檢體之採集及使用，確有控管之必要，上訴人卻未要求醫師就存放於院內實驗室或個人辦公室內之檢體詳實申報，進而列管，定期稽查，許世正嗣以之前收集之癌細胞檢體摻入呂洪好味等5人之檢體，自難認上訴人對於許世正之監督，已盡相當之注意。
⒊又許世正於前審陳述：（在護理人員進行封存之前，是否
沒有任何人有義務去監看檢體不會受到污染？就是在取下檢體放在盤子內，一直到封存前，任何人都可以接觸該檢體？）一般我們開完刀，取出檢體後，會把檢體放在手術台上，再把檢體放到盤子，再去檢視檢體，任何人是可以碰觸該檢體等語（前審卷第88頁），可見，病患之檢體摘除後，並非由醫護人員共同立即包裝封存，而係放置於盤子，處於手術室內之任一醫護人員均可碰觸該檢體之狀態下。而上訴人既已深知除非上訴人於醫護人員進入手術室前進行搜身檢查，否則難以察覺有夾帶不明物品進入手術室之行為，自得預見即使訂有手術室管理規則、感染控制工作手冊，醫護人員仍可能夾帶物品進入手術室，利用檢體封存前得接觸檢體之機會，污染檢體之風險存在，而應採取對應之管理作為，以確保醫療品質及病理檢驗結果之正確性，非無監督可能。上訴人所制定之手術室病理組織送檢標準流程，對於檢體封存之及時性及檢體遭污染之防範，實難謂嚴密，許世正利用器官組織摘除後、檢體封存前，得接觸檢體之機會摻入含有癌細胞之檢體，自不得認上訴人對於預防受僱人執行職務時利用此機會為犯罪行為已盡相當之注意。上訴人謂：伊就病理採驗及送檢流程均定有完整之標準作業流程，已盡監督之責，許世正在手術進行中趁隙將癌細胞組織摻入呂洪好味等5人之檢體，伊對於許世正之行為欠缺監督之期待可能性云云，實無可採。
⒋據證人即上訴人婦產部主任 蔡英美 證述：我算是許世正主
管，醫師間對於各自所處理的病例，每週至少有一次的聚會，互相討論處置、想法是否正確，每日病例個案主管一般也都會掌握等語（本院卷第377頁），足見，醫師對於個案病患之診斷、處置，其所屬主管亦可瞭解掌握，並非全然不受監督。而觀之許世正刑事被訴詐欺取財罪之一審判決所記載犯罪事實，許世正以相同手法，即為患者進行婦科手術切除器官，並於手術過程中將含癌細胞之檢體摻入患者檢體，使病理檢驗結果呈現罹患癌症情形，包含呂洪好味等5人在內，自95年5月起即有1例，96年間有4例，97年更高達10例，97年6月起甚至每月1至2例（原審卷第26至32頁背面），而手術結束後並無後續治療及追蹤檢查之紀錄，亦未見上訴人提出許世正所屬主管曾循例對此類病例個案有何掌握、瞭解，並促請許世正提供病例與同儕討論，上訴人對於許世正醫療處置之監督，非無疏卸。又許世正固係據病理檢驗結果均呈現罹患癌症之情形，而開立呂洪好味等5人罹患癌症之診斷證明書，然醫師即使具有專業，仍不可避免存在人性上之弱點，上訴人非不能預見或有醫師藉職務開立診斷證明書遂行不法，並採取防弊措施，許世正從為病患進行手術，手術中污染檢體影響病理檢查結果，到開立診斷證明書，過程均無任何機制介入審查，以致許世正得以連續恣意妄為，上訴人謂其經常辦理醫學倫理教育訓練課程，並有對醫師進行年度考核，定期進行病人滿意度調查，已盡監督之責云云，殊無可採。
⒌上訴人雖謂： 伊甄 試選任醫師時已參酌許世正在校操行成
績，對於其人格品行已盡相當之注意，且許世正擔任婦產科主治醫師近20年，並無醫療疏失紀錄等語，並提出許世正在學成績表為憑，然即使上訴人對於許世正之選任，已盡相當之注意，上訴人仍有預防許世正執行職務發生不法侵害他人權利情事之監督責任。上訴人係組織分工細密之教學醫院，對於醫師之監督，固無法具體想像利用職務機會犯罪之手法，惟仍應透過規範之建立，無形中約束，以減少醫師藉由執行職務機會從事不法行為，方屬預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利情事之責，如僅憑倫理教育、勸說，多繫諸於受僱人之自律，自非已盡相當監督之責。證人即許世正直屬主管醫師 許英美 、 龍震宇 雖到庭證述，渠等親身觀察或聽聞，關於許世正形象正面，均無特別異常狀況等語，然對照許世正有前述行為，顯然，若非佐以深入職務細節之規範，僅憑外在專業表現、形象之考核，實不足以預防受僱人執行職務發生侵害他人情事，上訴人援引蔡英美、龍震宇之證詞抗辯就許世正已盡監督之相當注意云云，尚無可採。
⒍綜上，許世正將手術中取出之檢體摻入有癌細胞之檢體，
致呂洪好味等5人之病理檢驗結果分別呈現罹患癌症之情形，並進而開立罹癌之診斷證明書，供呂洪好味等5人分別向被上訴人申請保險給付，經被上訴人分別核付如附表所示之保險金，乃兩造所不爭執之事實，許世正所為與被上訴人所受給付保險金之損害間，具有相當因果關係，應負損害賠償責任，被上訴人主張上訴人為許世正之僱用人，就許世正利用執行職務之機會所為致伊受有損害，應負連帶賠償責任，自屬有據。上訴人抗辯對於許世正之監督，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意，仍不免發生損害，不負僱用人責任云云，並無可採。
㈢如上訴人應負僱用人責任，被上訴人是否與有過失？賠償金
額與保險費是否有損益相抵之適用？⒈按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生
或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字第2672號判決意旨參照）；又因詐欺侵權行為發生損害之人，與詐欺獲得不法利益之人，乃分別處於被害人及加害人之地位，且加害人所獲得之不法利益，乃取自於被害人所受之損害，此與一般損害加害人並未自被害人取得利益之情形不同。本件被上訴人所受損害係因許世正等人共同詐騙行為所致，而被上訴人於受理承保時，是否詳為查證，並不當然導致詐領保險金之結果發生，自與被上訴人之損害間，無相當因果關係，上訴人抗辯被上訴人就呂洪好味等5人投保並未詳細審核，就損害之發生及擴大，與有過失，應減輕賠償金額云云，並無可採。
⒉上訴人雖謂：被上訴人對於保險金之核發，有實質審查義
務，被上訴人核付保險金有重大過失，被上訴人所受損害係核保不實所致，與許世正行為間之因果關係已經中斷，伊不負賠償責任，倘若伊有賠償責任，被上訴人就呂洪好味等5人投保及申請理賠過程，均未詳細審核，就損害之發生及擴大，與有過失，且被上訴人除受有損害並受有保險費之利益，應自賠償金額扣除云云為辯，並以林英美、呂洪好味、潘鳳玲於刑事案件調查、審理時所述無資力投保等語，為其論據。然被上訴人稱：保險契約之保險費係由李茂彰負責繳納乙事，係案發後檢警查出之事實，被上訴人所屬業務人員事前無從知悉等語。上訴人並未舉證證明被上訴人於承保時已知悉上情，或得預見將有詐領保險金情事，徒憑林英美、呂洪好味、潘鳳玲事發後接受調查、審理時之陳述，自難認定被上訴人就投保及核付保險金過程有何疏失。其次，被保險人據以申請保險金所提出之診斷證明書，形式上係屬真正，並無偽造變造情事，乃不爭之事實。而被上訴人即使有專業醫師協助審查保險金之核發，亦無從查悉診斷證明書所載與事實不符，尚難認被上訴人核付保險金有重大過失，被上訴人亦無與有過失可言，是上訴人抗辯被上訴人所受損害係核保不實所致，與許世正行為間之因果關係已經中斷，伊不負賠償責任，且被上訴人就呂洪好味等5人投保及申請理賠過程，未詳細審核，就損害之發生及擴大，與有過失，應減輕賠償金額云云，均無可採。
⒊按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠
償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1固有明定。然被上訴人係基於有效成立之保險契約而收取保險費，並非因許世正等人之詐騙行為而受益，兩者乃不同原因事實，不能混為一談，要無於被上訴人請求損害賠償金額扣除已收取之保險費數額之理，上訴人抗辯被上訴人除受有損害並受有保險費之利益，應自賠償金額扣除云云，亦無足採。
八、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係（即民法第188條規定），請求上訴人應與許世正連帶給付12,887,075元及自
101年7月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，及為附條件准、免假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，並無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第499條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月6日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官黃宏欽法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月6日
書記官陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌───────────────────────────┐│附表：被上訴人理賠金額明細│├──┬────┬──────┬────┬───────┤│編號│被保險人│申請理賠事由│理賠日期│理賠金額（元）│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│1.│呂洪好味│子宮頸癌│96.10.05│3,310,857││││├────┼───────┤││││96.10.23│84,633│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│2.│潘鳳玲│子宮內膜癌│97.01.29│3,043,327│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│3.│蘇雪鳳│子宮內膜癌│97.03.31│3,044,871│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│4.│林英美│右側卵巢癌│97.05.06│32,500││││├────┼───────┤││││97.05.16│74,000││││├────┼───────┤││││97.05.16│207,293│├──┼────┼──────┼────┼───────┤│5.│練真伶│右側卵巢癌│97.08.27│3,089,594│└──┴────┴──────┴────┴───────┘