裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2683號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2683號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張鎮宇選任辯護人薛任智律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8288號），茲本院判決如下：
主文張鎮宇殺人，未遂，處有期徒刑陸年。
犯罪事實
一、張鎮宇（綽號「 小宇 」）係受雇從事烤鴨之行動車攤販，平常即持厚背菜刀剁斬烤鴨，於民國100年2月26日凌晨4時30分，至設於臺中市○○區○○○○街○○○號「大墩116PUB」酒吧內，與友人 潘羿 均飲酒消費，適 吳佩玲 與友人 陳威宇 、 吳承儒 、 張嘉璇 、 王如玉 等人亦在店內飲酒消費。張鎮宇於席間因不滿吳承儒在店內廁所處之行為，遂手持酒瓶作勢欲毆打吳承儒，復見吳佩玲為避免友人吳承儒遭其毆打而上前勸阻之際，遂揮拳打中吳佩玲左側臉部（按未成傷），進而發生爭執，經其友人 潘羿均 當場勸阻後，乃走出店外。嗣張鎮宇見吳佩玲亦步出店外，朝其所在位置走來，張鎮宇餘憤未平，可預見如持其平常用以剁斬烤鴨之鋒利且具相當重量之厚背菜刀，猛力揮砍攻擊他人頭部，將可能因傷及他人重要部位而造成他人死亡結果之危險，竟仍基於縱以菜刀砍向他人身體頭部而發生死亡結果，亦無違背其本意之不確定殺人故意，自其停放在位於上址酒吧附近之行動烤鴨車輛內，取出不知情之行動烤鴨車雇主 王敬熒 所有之上開厚背菜刀
1把，利用吳佩玲未及注意之際，以右手持前揭厚背菜刀舉起由上朝下，以菜刀刀刃部分逕朝吳佩玲左側頭部方向猛力砍殺1刀，造成吳佩玲後腦部6×1×1公分刀傷撕裂傷害；吳佩玲因頭部劇痛旋舉起右手抵擋頭部之際，張鎮宇復仍承前揭同一不確定殺人犯意，接續手持前揭厚背菜刀舉起由上朝下，以菜刀刀刃部分逕朝吳佩玲頭部方向猛力砍殺1刀，因而造成吳佩玲右手第3、第4指之掌面2處各2×1×
0.5公分及1.5×0.5×0.5公分深度切割撕裂傷併手指肌腱斷裂等普通傷害，因而流血。而在場之人即潘羿均見狀遂上前勸阻張鎮宇，不要在認識之人所開設之酒吧處鬧事，張鎮宇始未持前揭厚背菜刀接續朝吳佩玲砍殺，並徒步走向上開行動烤鴨車輛處，將前揭厚背菜刀置於車內後，再搭乘計程車逃離現場。嗣經吳佩玲在場之友人報警並將吳佩玲送至 林新 醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）施以急救醫治後，吳佩玲始倖免於死；復經警方據報至現場查看，經潘羿均向警方表示係張鎮宇所為，始循線查悉上情，並於前揭現場扣得上開非屬張鎮宇所有之厚背菜刀1把。
二、案經吳佩玲訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人吳佩玲、證人王如玉、張嘉璇分別在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且證人吳佩玲、王如玉、張嘉璇分別於檢察官訊問時之證述（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第8288號偵查卷宗第23頁至第33頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人分別於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人吳佩玲、潘羿均、張嘉璇、王如玉分別於警詢中之陳述（參見警卷第17頁至第41頁；第55頁至第59頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告張鎮宇及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之
5之規定，均有證據能力。㈢依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第15
9條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）。經查，卷附林新醫院100年2月28日診斷證明書（參見警卷第75頁）、林新醫院100年7月26日 林新法 人醫字第1000000334號函檢附之病歷資料1份、行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院
100年7月18日中榮醫企字第1000012433號函檢附之病歷資料4紙（參見同上偵查卷宗第43頁至第65頁、第69頁至第77頁）、林新醫院100年11月21日林新法人醫字第1000000548、1000000561號函各1份（參見本院卷宗第19頁、第19之10頁）係分別由實際診療證人吳佩玲之醫師 黃仁道 、 陳伊呈 、 蔡森蔚 、 鍾進燈 、 李友淳 、 陳貞伶 、 藍顥章 本於其醫療專業及診治證人吳佩玲經過，性質上為醫師於例行性診療過程中，對病患為醫療行為，於業務上出具之證明書，足認上開診斷證明書、病歷資料、函文應屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯不可信情事，依上開說明，前揭診斷證明書、病歷資料均有證據能力。
㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡㈢所述部分外），而不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈤依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附扣案物品照片（參見警卷第85頁至第87頁）、被害人傷勢照片（參見本院卷宗第19之4頁至第19之8頁）均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈥除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。以下本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告張鎮宇固坦承於前揭時、地，手持厚背菜刀砍傷告訴人吳佩玲之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，並辯稱：其於店內與客人發生衝突後，遂至其停放在位於上址酒吧附近之行動烤鴨車輛，並欲關閉車輛遮雨棚之際，適見告訴人吳佩玲與友人約4、5人朝其方向走過來，欲對其不利，復因告訴人吳佩玲上前拉扯其頭髮並將整個頭部朝下拉，其遂持前揭厚背菜刀朝告訴人吳佩玲揮砍2刀，因當時有飲酒其不知所為造成告訴人吳佩玲受傷，亦無故意要砍向何人之意，所為並無殺人之犯意云云，惟查：
㈠被告手持菜刀高舉由上往下，接續朝告訴人吳佩玲頭部方向
揮砍2次等情，業據被告於本院審理中所自承（參見本院卷宗第56頁），核與①證人即告訴人吳佩玲分別於警詢中證稱、於偵訊及本院審理中均具結證述：其於上揭時地，與友人即證人陳威宇、吳承儒、張嘉璇、王如玉在店內飲酒聊天之際，被告因細故手持酒瓶作勢欲毆打友人吳承儒，其見狀為避免友人吳承儒遭被告毆打，隨即上前勸阻，然遭被告揮拳打中左側臉部，進而發生爭執，經被告之友人當場勸阻被告後，被告始走出店外，其後來亦步出店外，欲與被告理論之際，被告利用其未及注意之際，手持前揭厚背菜刀舉起由上朝下，以菜刀刀刃部分逕朝其左側頭部方向猛力揮砍1刀，其因頭部劇痛旋舉起右手抵擋頭部之際，被告復手持前揭厚背菜刀舉起由上朝下，以菜刀刀刃部分逕朝其頭部方向猛力揮砍1刀，因而造成其右手第3、第4指之掌面受有切割撕裂傷併手指肌腱斷裂等傷害，因而流血（參見警卷第17頁至第21頁、同上偵查卷宗第25頁至第27頁、本院100年12月1日審判筆錄第4頁至第9頁）等語；②證人即告訴人吳佩玲之友人王如玉、張嘉璇分別於警詢中證述、於偵訊中具結均證稱：其於上揭時地，與友人在店內飲酒聊天之際，被告因細故手持酒瓶作勢欲毆打友人吳承儒，證人吳佩玲見狀為避免友人吳承儒遭被告毆打，隨即上前勸阻，然遭被告揮到一拳，進而發生爭執，經被告之友人勸阻被告後，被告始走出店外，其與證人吳佩玲等人後來亦步出店外透氣，突然看見被告走過來，手持刀子舉起由上朝下，朝證人吳佩玲頭部方向揮砍2下，證人吳佩玲並有以手抵擋，致使證人吳佩玲頭部、手部受傷流血（參見警卷第55頁至第57頁、第37頁至第39頁；同上偵查卷宗第27頁至第29頁）等語內容相符，亦核與告訴人吳佩玲身上所受之傷勢（詳見後述）相符，是被告確有手持厚背菜刀高舉由上往下，接續朝告訴人吳佩玲頭部方向揮砍2次之事實，應可認定。
㈡按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第
104號判例、87年度臺上字第4494號判決要旨參考）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。又按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。亦即，刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生，先予說明。經查：
⒈扣案之被告持以砍殺告訴人吳佩玲之厚背菜刀1把，重量
為0.716公斤，刀身部分為金屬製材質，呈長方形，長度為17公分、寬度為9公分，刀刃部分呈現銳利狀，刀背部分厚度為0.5公分；刀柄部分為木製材質，長度為11公分等情，業經本院於準備程序中勘驗屬實（參見本院卷宗第27頁反面），且有扣案厚背菜刀照片2紙（參見警卷第85頁、第87頁）附卷可參；而告訴人吳佩玲因被告持厚背菜刀砍殺後，受有後腦部6×1×1公分刀傷撕裂傷害、右手第3、第4指之掌面2處各2×1×0.5公分及1.5×
0.5×0.5公分深度切割撕裂傷併手指肌腱斷裂等刀傷普通傷害，經送醫而倖免於死，上揭傷勢未達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，亦非重大不治或難治之傷害之事實，此有林新醫院100年2月28日診斷證明書（參見警卷第75頁）、林新醫院100年7月26日林新法人醫字第1000000334號函檢附之病歷資料1份、行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院100年7月18日中榮醫企字第1000012433號函檢附之病歷資料4紙（參見同上偵查卷宗第43頁至第65頁、第69頁至第77頁）、林新醫院100年11月21日林新法人醫字第1000000548、1000000561號函各1份（參見本院卷宗第19頁、第19之10頁）在卷可參，是告訴人吳佩玲係因遭被告持扣案厚背菜刀之攻擊行為，而受有前揭傷害，應堪認定。
⒉依林新醫院向本院函覆稱：被害人吳佩玲於100年2月26
日因上揭傷勢至該院急診，以傷口邊緣切割痕跡平整，應為切穿工具之利器如刀等造成等語，此有林新醫院100年11月21日林新法人醫字第1000000548、1000000561號函各
1份（參見本院卷宗第19頁、第19之10頁）在卷可參；又觀諸前揭函文檢附右手手掌傷口照片10張（參見本院卷宗第19之4頁至第19之8頁）所示，被害人吳佩玲手部所受傷勢均屬深長之刀傷；復參酌本院勘驗扣案菜刀刀刃部分呈現銳利狀，刀背部分厚度為0.5公分，重量為0.716公斤等情，已如前述，益徵被告舉起扣案厚背菜刀，由上往下砍殺告訴人吳佩玲之行為時，施以之力道相當巨大，亦可認定。
⒊另審酌被告為智識健全之成年人，且於本院審理中自承知
悉菜刀屬銳利刀械，且平時以右手持該厚背菜刀剁斬烤鴨販售，持以砍向人之頭部會造成人生命危險（參見本院卷宗第26頁、第56頁反面）等語，復參酌被告與告訴人吳佩玲素未相識，實無深仇大恨，其應無直接殺害告訴人吳佩玲動機，堪認被告與告訴人吳佩玲發生爭執之際，應無直接殺害告訴人吳佩玲之犯意。然本院就被告之攻擊手段、兇器、告訴人吳佩玲所受攻擊部位、致傷結果、與告訴人吳佩玲間素未相識之關係等綜合判斷：人體頭部係人體生命中樞及要害部位，構造脆弱且不堪外力之重擊，倘因受銳利菜刀揮砍，極易造成頭骨破裂骨折、或傷及五官重要部位等足以造成死亡結果之危險，被告可得預見，且無不能預見上情之情事存在，仍持前揭鋒利之厚背菜刀，由上朝下猛力砍向告訴人吳佩玲頭部之人體重要致命部位，致告訴人吳佩玲受有上揭傷勢，傷口既深且長，顯見被告下手時力道猛重，況被告攻擊過程中，若告訴人吳佩玲未以右手阻擋、防衛被告之攻擊，則告訴人吳佩玲之頭部所受之傷勢，當不僅止於前揭傷勢；又若被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則儘可僅以刀作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，然被告竟係持可重創人身，甚而危害性命之鋒利厚背菜刀，且以朝被害人頭部猛力揮砍之方式為之，足認被告顯有殺人犯意至明。從而，被告雖無殺人之直接犯意，惟其可預見所為可能導致告訴人吳佩玲受傷進而死亡，竟仍持扣案之厚背菜刀朝告訴人吳佩玲頭部方向攻擊2次，堪認被告持刀攻擊告訴人吳佩玲頭部之際，具有縱發生死亡結果而無違背其本意之殺害告訴人吳佩玲之不確定故意。是被告辯稱其並無殺人犯意，亦無故意朝告訴人吳佩玲攻擊之意云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，自不足採信。
㈢至被告雖辯稱，其見告訴人吳佩玲與友人約4、5人朝其方
向走過來，以為欲對其不利，復因告訴人吳佩玲先上前拉扯其頭髮並將整個頭部朝下拉，其遂持前揭厚背菜刀朝告訴人吳佩玲揮砍2刀云云，惟查：
⒈按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。
至防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高法院76年度臺上字第6807號判決要旨參照）。
⒉被告於本院審理中既自承，其見告訴人吳佩玲與友人約4
、5人朝其方向走過來，以為欲對其不利等語明確（參見本院卷宗第56頁），核屬被告個人判斷，客觀上告訴人吳佩玲及其友人既未對被告有何實際不利之舉動，尚難謂被告所為係對於現在不法之侵害，即無正當防衛可言。
⒊證人吳佩玲於偵訊及本院審理中均具結證述：案發當時其
與被告是面對面，但其並未出手拉扯被告頭髮，其遭被告持刀砍傷後，才開始抓拉被告（參見同上偵查卷宗第31頁、本院卷宗第51頁、第57頁反面）等語明確，雖與被告前揭所辯情狀有異，爰審酌證人吳佩玲上揭證述內容，核與證人張嘉璇、王如玉分別於偵訊中具結證述內容（參見同上偵查卷宗第31頁）相符；復自被告、告訴人吳佩玲分別於本院審理中自承，其身高各為169.4公分、167公分等情觀之，其兩人身高高度約略相當，若被告已遭告訴人吳佩玲拉住頭髮並朝下拉，衡情被告當無法再以右手持菜刀高舉由上往下朝告訴人吳佩玲頭部攻擊2次，是被告所辯因告訴人吳佩玲先上前拉扯其頭髮並將整個頭部朝下拉，其遂持前揭厚背菜刀朝告訴人吳佩玲揮砍2刀云云，自不足採信。
⒋從而，依上揭所述，被告與告訴人吳佩玲發生爭執時，告
訴人吳佩玲之同行友人未對被告有何實際不利之舉動，而被告亦未遭告訴人吳佩玲毆打攻擊；況在案發地點為開放空間，被告見告訴人吳佩玲上前欲質問之際，隨時可以逕行離開，無須與告訴人吳佩玲繼續爭執，甚或報警處理，被告竟捨此不為，反而手持厚背菜刀，集中攻擊告訴人吳佩玲頭部等重要部位2次，致使告訴人吳佩玲受有前述傷害，顯見被告行為時其主觀上並非出於防衛意思甚明；其所為亦與正當防衛要件不符。被告上揭辯稱，亦無可採信。
㈣又被告辯稱其當時飲酒過多，不知於揮舞菜刀之際，造成告
訴人吳佩玲受傷云云，然被告自警詢、偵訊及本院審理中均能詳細描述案發過程，此有被告上揭筆錄各1份附卷可查，是被告於案發後，對於行為當時之過程，既能記憶清楚而為陳述，足徵被告於行為時，意識清楚並無不知之情狀，被告所辯，核屬臨訟卸責之詞，亦不足採信。
㈤另林新醫院固曾向本院函覆稱：被害人吳佩玲於100年2月
26日至該院急診就醫時，身上所受前揭傷勢，對生命應無危險等語，此有林新醫院100年11月21日林新法人醫字第1000000548、1000000561號函各1份（參見本院卷宗第19頁、第19之10頁）在卷可參，然此係該醫院就被害人吳佩玲於就醫診療後所為之意見，自無從單憑此據以認定被告行為當時無殺人之犯意，故尚不得為有利於被告事實之認定。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，均為事後卸責之詞，無足採信，本案事證明確，被告殺人未遂犯行，應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。被告於上揭密接時間，基於同一不確定殺人犯意，接續持菜刀砍殺被害人吳佩玲之行為，為接續犯。另未遂之原因，由於障礙者，為障礙未遂；由於中止者，則為中止未遂。障礙未遂，指已著手於犯罪行為之實行，因意外之障礙，致未發生結果者而言。此項意外障礙，又有單純外界障礙與心界障礙之分。前者，由於外界或為天然、人為，或為被害人之防禦等，後者，係因外界情況，影響行為人之心界，致犯罪未發生結果；而中止未遂，則指已著手於犯罪行為之實行，因己意而中止之意（最高法院96年度臺上字第5838號判決要旨參照）。亦即，刑法第27條所規定之中止犯減刑之適用，係行為人在自由情況下，出於自我之意願而中止其行為之實行，或行為人之實行行為已完成，但出於己意積極防止結果之發生，且使實行行為果真未發生結果，始足當之。經查，被告已著手於殺人行為之實施，並於實行犯罪後，被告既經證人潘羿均出面阻止，並告知該酒吧老闆為認識之人所開設，不要在自己人地方鬧事，要求其趕快離去，被告始未繼續砍告訴人吳佩玲等情，業據證人潘羿均於本院審理中具結證述明確（參見本院卷宗第52頁），是依一般經驗標準予以觀察，對於被告本案殺人犯行之既遂，已構成通常之妨礙，故被告著手殺人犯行後之停止行為，屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂。被告已著手於殺人行為之實施，因告訴人吳佩玲經送醫急救後，始未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告從事行動烤鴨餐車，可預見持厚背菜刀攻擊人體頭部，可能會造成他人死亡結果，亦與被害人吳佩玲並無深仇大恨，僅因細故對被害人吳佩玲心生不滿，竟基於不確定殺人之犯意，持刀對被害人吳佩玲施暴，手段兇狠，致被害人吳佩玲受有上開有致命危險之傷勢，復未有積極將被害人吳佩玲送醫急救，惡性非輕，犯後迄今尚未與被害人達成和解，未見其有誠意賠償被害人所受損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案之菜刀1把，雖係供被告犯罪所用之物，然係被告之雇主王敬熒所有，非為被告所有等情，業據被告於本院審理中陳述明確，是該菜刀既非被告所有，且亦非違禁物品，爰不予宣告沒收。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。經查，本案被告犯行，已如前述，依被告犯罪情狀，僅因與告訴人吳佩玲因前揭細故糾紛而心生怨懟，即持菜刀，近距離朝告訴人吳佩玲身體頭部揮砍
2次，致告訴人吳佩玲受有前揭刀傷傷害非輕，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國100年12月22日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官潘曉玫法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年12月22日
書記官簡雅文【附錄本案判決論罪科刑法條全文】中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。