裁判字號：臺灣高等法院臺 中分 院100年重上更(二)字第42號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度重上更(二)字第42號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告趙麗珠選任辯護人張居德律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第306號中華民國95年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15081號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告趙麗珠（轉讓第二級毒品罪業經本院95年度上訴字第1974號案判處有期徒刑8月確定）明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得販賣或轉讓，自94年7月底起，以每半月1次之頻率，以每10公克新台幣（下同）8萬元至9萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿添 」之成年男子購得第一級毒品海洛因數次，被告每次購得毒品後，以自備磅秤，分裝為每袋0．3公克左右之包裝，置於其位在臺中市○○區○○里○○路○段○○號14樓之2住處之後，即基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，先後於94年9月15日下午3時許、同年月20日下午6時許，在趙麗珠位在臺中縣○○鄉○○路○○○號及臺中市○○區○○里○○路○段○○號14樓之2住處，分別以9千元、2千元之代價，販賣第一級毒品海洛因供證人 林欣玲 非法施用；又於94年8月29日、同年9月10日，在上揭東興路住處，以每小包（重量不詳）1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因供證人 張奉榮 非法施用。另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於94年9月25日下午3時許、同年9月27日下午3時許，在其臺中市○○區○○里○○路○段○○號14樓之2住處，連續無償交付數量不詳之第一級毒品海洛因予證人張奉榮施用2次。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯販賣及轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人張奉榮、林欣玲於警詢及偵查中之證述及扣案之物為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣及轉讓海洛因之犯行，辯稱：扣案之磅秤是向他人購買毒品施用之時，要知道購買之重量所用，扣案之毒品係供自己施用，與證人張奉榮僅是朋友，並未曾販賣第一級毒品海洛因予證人張奉榮、林欣玲施用，亦未有轉讓海洛因供證人張奉榮施用等語。
四、經查：
（一）證人張奉榮於警詢中雖證稱：「（問：你所吸食之海洛因毒品均都向何人拿取？）是都向趙麗珠拿取的。」、「拿過二次，於94年8月29日15時左右，在臺中市○○區○○路2段39號14樓之2（即趙麗珠住處）交易金額為新台幣1千元、於94年9月10日15時左右，在臺中市○○區○○路2段39號14樓之2（即趙麗珠住處）交易金額為新台幣1千元。另在94年9月25日15時左右與94年9月27日15時左右，這2次我都在她家注射毒品，但趙麗珠都沒有給我拿錢。」等語（見警卷第32頁），惟證人張奉榮於偵查中卻證稱：
「我在她家吸食之後，離開時有拿錢給趙麗珠，她有收下。後來我再到趙麗珠家，他就沒有再收錢了，我有吸2次免錢。」、「第3次以後吸食就不用錢了，她有鼓勵我戒毒。」明確（見94年度偵字第15801號卷第71頁）。則被告若真有意圖營利而販賣海洛因供證人張奉榮施用之事實，以被告與證人張奉榮僅係普通朋友之關係並非至親好友，且海洛因價格又昂貴，被告當無須在販賣2次海洛因予證人張奉榮且僅得款2千元之後，即同意之後完全免費提供證人張奉榮施用毒品之理，況被告若真有販賣毒品之犯行，其為意圖營利，又何以會鼓勵向其購買毒品者即證人張奉榮戒毒？其此舉豈不自斷財源，此益證證人張奉榮上揭於警詢、偵查中所述，應與常理不符，自無足取。況證人張奉榮於本院更㈠審又改口證稱：「（問：你有沒有向被告買過海洛因？）沒有。（問：被告有沒有免費提供海洛因給你吸食過？）沒有，那時候海洛因很貴。（問：你是否記得94年9月29日你被警察查獲時筆錄如何寫？）我當時毒癮發作很不舒服，我不太清楚那時候講什麼。（問：你在94年9月29日的警詢筆錄提到，向被告購買海洛因以及2次沒有給你拿錢，她要送給你注射，那時你在警詢所言是否實在？）那時候我很不舒服，我說沒有，警察就一直說有，警察說筆錄趕快做一做，早點移送地檢署早點交保，當時我想早些回家，所以我在警詢所言並不實在。（問：你在檢察官95年1月19日偵訊時具結作證所言，是否實在？）我是配合警詢所言去講的，其實我並沒有向被告買毒品。」等語（見本院更㈠審卷第47、48頁），顯與證人張奉榮於警詢及偵查之證述完全不符，在被告堅決否認販賣及轉讓第一級毒品海洛因予證人張奉榮之情形下，自無從單憑證人張奉榮前後不一之指述，認定被告販賣及轉讓第一級毒品予張奉榮。雖證人張奉榮經中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果認有施用第一級毒品，固有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果報告在卷可憑（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0940042697號影印卷第13頁），然此僅能證明證人張奉榮有施用第一級毒品，並未能證明被告販賣及轉讓第一級毒品予證人張奉榮，更何況證人張奉榮業於本院更㈠審審理時證稱：「（問：你毒品的來源為何？）我在屏東向朋友買的」（見本院更㈠審卷第47頁反面），是本件顯未能執證人張奉榮經中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果有施用第一級毒品即認定被告販賣及轉讓第一級毒品予張奉榮。又本件雖經扣得電子磅秤、分裝袋一個，另扣案之海洛因，經法務部調查局鑑定驗結果，合計淨重約14．27公克，其純度僅15．47%，純質淨重僅2．
18公克，有法務部調查局94年12月4日調科字第120016979號鑑定通知書一份在卷可稽（見94年度偵字第15801號卷第52頁），而被告於偵查中即供稱：一次買8、9萬元，都是自己施用（見94年度偵字第15801號卷第44頁），且被告尿液檢結果嗎啡高達32277ng/ml，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗結果報告一份在卷可稽（見94年度偵字第15801號卷第49頁），足證被告施用海洛因之量非微，且每包含包裝之重量分別為6．4公克、5．1公克、3．4公克、1．05公克、0．55公克，並非公訴意旨所指之每包0．3公克，則被告於本院更㈠審供稱：「五包海洛因，是我買進來自己要施用的，我施用的量較大，一次買比較便宜」等語（見本院更㈠審第50頁）以及於本院更㈡審供稱：「（問：電子磅秤和分裝袋做何用？）是我跟人家買毒品，他送給我的，他叫我自己稱稱看，看有沒有少。分裝袋也是人家送我的，我出門會用分裝袋裝一點帶出去。」等語（見本院更㈡審卷第43頁反面），即非不可採。
參以本件並無被告販賣毒品海洛因之帳冊、通聯紀錄，且海洛因在施用者間價值不菲，被告自己本身亦有施用，且為圖購買量大較便宜而購買五包，其辯稱並未無償轉讓毒品海洛因供證人張奉榮施用，即與常理無違，本部分並無從僅單憑證人張奉榮前後不一之證述，認定被告販賣及轉讓海洛因予張奉榮。
（二）證人林欣玲於警詢時雖陳稱：伊所施用之毒品海洛因係向被告購買，前後購買2次，金額各為9千元、2千元云云（見警局卷第18頁），然證人林欣玲於檢察官偵查中旋即翻異前詞，並具結證稱：我有向被告拿過毒品，但不是金錢交易，我沒有向被告購買2次毒品，是警方人員要求我配合，才會有警詢筆錄所載之向被告購買2次毒品，我當時精神不好，也沒有仔細看筆錄等語（見偵查卷第7、64頁），復於原審證稱：伊所施用之毒品海洛因並非向被告購買，警詢時因伊有施用毒品，精神狀況不好，所以警察問什麼，伊都回答對，沒有看筆錄就簽名，警詢筆錄所載不是事實等語（見原審卷第160、161、163頁），另於本院上訴審審理時時證稱：警詢時伊當時血壓很低，意識不是很清楚，身體不舒服，而且曾與被告有口角，伊才會這樣講，事實上是伊與被告一起合資購買，警察沒有要我配合說什麼等語（見本院上訴審卷第108頁）。證人林欣玲對於被告是否確有販賣過毒品海洛因予其施用及其何以為上開警詢筆錄之所述，先後之證述並不一致，已有瑕疵，非得遽採為不利被告之認定；且證人林欣玲僅於警詢時有陳稱向被告購買海洛因，其於偵審中則均改稱未向被告購買海洛因，按證人林欣玲既於偵審中多次具結以擔保其證言之真實性，若有虛偽證述，即應負偽證之刑責，則其警詢之所供，若無較為可信之情狀，自不得徒以其警詢之所述遽入被告於罪。證人林欣玲於警詢時另陳稱其只有向被告購買海洛因，並未向其他人購買云云（見警卷第18頁），惟按警察在被告住處搜索扣案之被告所有海洛因5包，經送鑑定結果，純度為15.27％，有法務部調查局（下稱調查局）94年12月14日調科壹字第120016979號鑑定通知書在卷可憑（見偵查卷第52頁）；而證人林欣玲於94年9月29日下午2時30分許，亦在被告上開住處同被警查獲，並經警扣得林欣玲所有之海洛因4包，經送鑑定結果，純度為1
3.93％，有調查局95年1月24日調科壹字第120016981號鑑定通知書在卷可憑（見原審卷第179頁），是被告與證人林欣玲分別持有之上開海洛因之純度，顯然不同，按證人林欣玲既分租被告住處，且同為警查獲，苟證人林欣玲確僅向被告購買海洛因，何以其持有之海洛因純度與被告持有之海洛因純度不同，是應認證人林欣玲持有海洛因之來源應非來自被告，亦足見其警詢筆錄有明顯瑕疵。而證人林欣玲於偵查中復證稱：「（警詢稱你知道趙麗珠有賣毒品給1個姓張，叫 阿呆 的人【即張奉榮】，是否屬實？）屬實，我有看到。是我向她承租房子的那1晚，是94年9月28日晚上。（阿呆到趙麗珠住處買？）是。（是否見阿呆拿錢給趙麗珠買毒品？）我聽阿呆說還欠趙麗珠2千元。（你說見到阿呆找趙麗珠買毒品，你說是何時見到？）94年9月28日晚上很晚了，約過12點了。（當時阿呆去買毒品時，還有何人在場？）我、趙麗珠、阿呆（張奉榮）、 王丕忠 、 阿文 在場，不過王丕忠在房間內。我說的阿文就是趙麗珠認的弟弟」等語（見偵查卷第8、9頁）。此已與證人張奉榮上揭偵查中所述向被告購買毒品之時間、過程不相符合，益徵證人林欣玲上揭警詢所述被告確有販賣毒品海洛因之犯行，並非無疑。本件被告雖經扣得電子磅秤一台、分裝袋一個，惟尚不能執此認定被告販賣海洛因予他人，業經本院詳述如前，另參以本件並無被告販賣毒品海洛因之帳冊、通聯紀錄，本部分並無從僅憑證人林欣玲前後不一之證述，認定被告販賣及轉讓海洛因予林欣玲，綜上所述，證人林欣玲上開警詢及偵審中之證述有所不符及瑕疵，尚非無疑，亦無其他補強證據足資相佐，且證人林欣玲與被告分別持有之海洛因純度，亦不相同，即難逕以證人林欣玲之警詢筆錄所載作為認定被告確有販賣毒品海洛因予證人林欣玲施用之依據。
（三）原判決認檢察官所舉之證據仍有未足，尚有合理之懷疑存在，亦即依現有證據，仍無從說服法院形成被告販賣及轉讓第一級毒品有罪之心證。因認被告涉犯販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品等罪均不能證明，而諭知被告無罪，核無違誤，應予維持。
五、原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：證人張奉榮於警詢及偵查中已明證稱向被告拿取海洛因二次有償，二次無償，原判決卻以拿取文意不明，連被告確有「無償」交付之行為均不予認定，顯有未當。原判決又認證人張奉榮、林欣玲均未預見會出庭作證，何以能於警詢詳細證述被告販賣、轉讓毒品之時間及地點，顯與常情有違，惟查：證人張奉榮證述之時間最近者不過前二日（94年9月27日），最遠者不過一個月（94年8月29日），證人林欣玲最長亦不過5日，二人能清楚記憶，應不為過。證人張奉榮固證稱被告有鼓勵其戒毒，然此與販賣香煙加警語，仍不能解免販賣香煙之意圖，並無礙於證人張奉榮上開關於被告販賣及轉讓毒品警詢、偵查證述。又林欣玲警詢時並無精神不佳，且回答語氣平順，並未見警察有誘導或強暴等情，原判決竟未採此證人林欣玲無瑕疵之證述，僅以林欣玲嗣後翻異前供即謂林欣玲之證述不可信。被告於偵查中自承每一至二天僅施用一次0．3公克至0．4公克之海洛因，惟其經警扣得6包海洛因17．7公克，顯僅供被告個人施用之量。證人張奉榮、林欣玲警詢所證既有可信之特別狀況，原判決既認有證據能力，但竟又認其等警詢之證述無證明能力，判決理由前後矛盾等語，指摘原判決不當。惟查：上訴意旨認證人張奉榮、林欣玲於警詢所述既均明確，復未有警察誘導、脅迫之情事，何以原判決於認定證人張奉榮、林欣玲於警詢所指均有證據能力之同時，又認證人張奉榮、林欣玲於警詢所述無證明能力，然按：本件被告堅決否認販賣第一級毒品予證人張奉榮、林欣玲，且堅決否認轉讓第一級毒品予證人張奉榮，而現存證據資料中復無何其他可資佐證被告販賣第一級毒品之帳冊、通聯紀錄等，而扣案之磅秤及分裝袋以及扣案之五包海洛因復均無從執為證明被告販賣及轉讓第一級毒品之事證，業經詳述其認定依據如上理由欄所述，證人張奉榮、林欣玲於警詢雖無遭警察誘導、脅迫，固未經原判決排除其證據能力，但參諸證人張奉榮嗣於本院更㈠審證稱：「（問：被告有沒有免費提供你毒品海洛因？）沒有，那時候海洛因很貴．．．當時我想早些回家，所以我在警詢所言不實在．．．（檢察官偵訊時）我是配合警詢所言去講的，其實我並沒有向被告買毒品」等語（見本院更㈠審卷第47頁反面），證人林欣玲嗣亦於原審證稱：「警察問我什麼，我都回答對，沒有看筆錄，就簽名，警詢陳述的不是事實」等語（見原審卷第306頁），證人張奉榮、林欣玲嗣後均否認警詢所述係事實，本件原判決在無其他積極證據足資證明被告販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品，認無從僅憑證人張奉榮、林欣玲前後不一之證述認定被告販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品，並無何違誤之處，上訴意旨上開上訴所指各節，顯均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國100年8月11日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年8月11日