裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1646號刑事裁定
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1646號抗告人即受刑人 趙志雄 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國109年8月31日裁定（109年度聲字第3381號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：原審法院為受刑人所犯如附表所示各罪犯罪事實最後判決之法院，且如附表編號2至編號8所示之罪確係於附表編號1所示之判決確定前所犯，並經法院判決判處如附表所示之刑確定等情，有該等案件判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。查得易科罰金之罪（附表編號2、
5、8）與不得易科罰金之罪（附表編號1、3、4、6、7），合於刑法第50條第1項但書之規定，業經受刑人請求定執行刑，此有臺灣桃園地方檢察署依民國102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可考，是依刑法第50條規定，臺灣桃園地方檢察署檢察官係經受刑人之請求，而向原審法院聲請就附表編號1至編號8所示之罪定應執行刑，原審法院審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項規定，定其應執行有期徒刑3年6月。
二、抗告意旨略以：㈠按法律上法院對屬於自由裁量事項，固有自主裁量權，但並
非概無法律性之拘束，其於法律上仍受「外部界限」及「內部界限」所限制。「外部界限」雖無法律之具體規定，使法院得以具體選擇具體適當之裁判，然「內部界限」則為法院為自由裁量時考量法律之目的、法律秩序之理念所在，法院裁判時，二者不得逾越，而在數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第50條規定，應定其合併應執行之案件，法院對其刑之酌定，固屬自由裁量事項，惟仍應受法律之「內部界限」拘束。又法律所規定範圍之「外部界限」外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，社會情感等慣例所規範，而目前現階段之刑事政策，非實現以律報主義之觀念，尤重在教化功能。
㈡查94年法律刪除刑法第56條「連續犯」規定，於95年7月1日
改以實施「一罪一罰」，惟對於部分習慣犯、成癮犯等犯罪人是否會因一罪一罰後再數罪併罰而致刑罰過重，產生「行輕法重」之不合理現象，實不無可議。如殺人犯，人命關天，且除惡性重大者外，往往獲判15年上下不等之刑期，有與被害人家屬和解者甚至更輕，其罪行損害與惡性，於公平正義或比例原則，抑或社會情感各項層面而言，顯難與奪人性命之殺人犯罪行鉅惡傷害程度可堪比擬，且往往因一罪一罰被法院判處達10餘年，甚至20年之重刑，其對法律所著重之基本比例原則而言，實有違背，不可不謂行輕法重。有鑒於此，各級法院對所轄數罪併罰應更定執行刑之裁定案件，仍有諸多似採「連續犯」、「概括犯意」之客觀認定作為裁量參據，以免失之不公。
㈢臺灣高等法院臺中分院104年度抗字第66號裁定、本院108年
度抗字第1824號裁定及97年度上訴字第5195號判決，獲寬減刑度之大，更若天壤之別。揆諸上舉案例，足徵於廢除連續犯之後，實施一罪一罰以降，對連續犯相同罪行，且於時間緊密行為者，雖依法以一罪一罰規定相繩，然於定應執行刑或審核數罪併罰更定應執行刑時，莫不抱以寬憫恕懷作較為合乎公平、比例原則之判決裁定，期免神聖律法失衡淪於行輕法重而不墜。
㈣參諸數罪併合處罰立法意旨，除在緩和多數有期徒刑合併執
行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人，提升其規範意識及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難效果重複滿足，邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應合併處罰之數個有期徒刑宣告其應執行刑時，不僅應遵守外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品、詐欺等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低之應執行刑，然行為人所犯數罪雖屬相同犯罪類型，但其侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複程度則較低，自可酌定較高之應執行刑。換言之，定執行之刑之宣告，並非在法定範圍內自由裁量，應注意行為人從其犯數罪所反映之人格特性及考量刑法目的、相關刑事政策妥為宣告，而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是行為人的再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度刑罰於行為人，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義，因此是否為受刑人長期性監禁宣告的同時，應一併考量犯罪情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成受刑人更生絕望的心理影響，使得其人格遭受完全性之抹滅，必須考量刑罰手段相當性，盡量酌定選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。原裁定刑期實稍嫌過苛，懇請本院從輕為最有利於抗告人之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決、96年度台上字第7583號判決參照）。
四、經查：㈠抗告人即受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，經法
院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且附表編號2至8各罪均係在附表編號1裁判確定前所犯，有各該判決及本院被告前案紀錄表附卷可憑，合於刑法第53條、第51條第5款定應執行刑之要件。上開應執行刑總和為有期徒刑4年（7月＋4月＋1年2月＋4月＋8月＋7月＋4月），原裁定就抗告人所犯如附表所示之罪定應執行有期徒刑3年6月，並無較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，核未逾越刑法第51條第5款所定之外部界限。另審酌抗告人所犯如附表所示各罪，其中附表編號1至6為施用第一、二級毒品；附表編號7至8為轉讓第一、二級毒品，是上列犯罪可分為2種類型，犯罪型態迥異，侵害法益不同，各具獨立性，抗告人除戕害自身身體健康，更助長毒品流通，對社會治安有重大危害，且兼衡其係在107年5月至108年3月間多次為之，可見其未能深切正視己非，一再漠視法令禁制甚明。因此，原審併以此等犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價而酌定其應執行之刑如上，並無違公平原則及比例原則。
㈡又抗告人所為多次施用、轉讓毒品犯罪，性質上並非基於接
續犯意為之，亦非屬包括一罪。詳觀其所為各該犯罪行為，亦係分別論科，定應執刑之刑，實難以「連續犯」或「概括犯意」之客觀認定作為裁量參據。至抗告意旨另舉他案所定應執行刑之例，此為法官審酌個案情形之結果，因各案情節互殊，法院裁量依據不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案量刑，而指摘原裁定不當。揆諸前開規定，原裁定並無濫用裁量權等違法或不當之處。抗告人猶執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國109年9月30日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官郭侑靜中華民國109年10月5日