裁判字號：最高法院110年台非字第43號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：詐欺等罪定應執行刑
最高法院刑事判決110年度台非字第43號上訴人最高檢察署檢察總長被告 許育瑄 上列上訴人因被告詐欺等罪定應執行刑案件，對於臺灣新北地方法院中華民國108年12月5日第一審確定裁定（108年度聲字第4767號；聲請案號：臺灣新北地方檢察署108年度執聲字第3371號），認為違背法令，提起非上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。且與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條亦分別定有明文。故檢察官聲請管轄法院定其應執行之刑，自以同一行為人裁判確定前係犯數罪，且數裁判均已確定為限，倘未合於定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回（最高法院109年度台非字第42號判決參照）。二、經查本件臺灣新北地方法院於108年12月5日以108年度聲字第4767號所為定應執行刑之裁定（下稱原裁定），於109年3月28日確定。然原裁定如附表編號2所示之臺灣新北地方法院108年度簡字第4697號判決，因該法院僅將判決送達被告許育瑄位在新北市○○區○○○路○○巷○號4樓「原戶籍地」及位在新北市○○區○○街○巷○○號5樓居所，即將全案送臺灣新北地方檢察署檢察官執行，然被告於108年8月14日已將戶籍地遷移至臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓，該法院漏將判決送達被告現戶籍地，全案未能確定，臺灣新北地方檢察署已另函請該法院就上開戶籍地重新送達完成（於109年8月4日始確定），有臺灣新北地方法院108年度簡字第4697號全卷可參，故原裁定如附表編號2所示之判決既因未合法送達被告而未確定，揆諸前開法規及判決意旨，尚不得與他裁判定其應執行之刑，原法院應將檢察官之聲請駁回，則原裁定未及審酌此情，仍為定應執行之裁定，即有適用法則不當之違法。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第44
3條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、按數罪併罰，有二裁判以上均已確定者，在裁判確定前所犯數罪，得依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條、第51條第1項前段分別定有明文。所謂裁判確定，係指當事人對合法送達之裁判並未聲明不服，或在法律上已無聲明不服之方法而言。又裁判送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居等所門首，另
1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第137條、第138條第1項、第2項分別定有明文，且依刑事訴訟法第62條之規定，亦準用於刑事訴訟程序之送達文書。而民事訴訟法第138條第2項之寄存送達，固規定自寄存之日起，經10日發生效力，惟寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達效力延至寄存後之10日始發生而已，尚不能以寄存後之住居所、事務所或營業所變更，據以推翻先前所為寄存之合法性。
㈡、本件原審以被告許育瑄犯如原裁定附表編號1、2所示2罪，先後經法院判刑確定，乃依檢察官聲請，以108年度聲字第4767號裁定定其應執行之刑為有期徒刑4月確定。其中原裁定附表編號2所示幫助詐欺取財罪，該案件於偵查中因被告係經通緝到案，檢察官於訊問後認無羈押之必要，命其限制住居於新北市○○街○巷○○號5樓（見108年度偵緝字第1746號卷第23頁），該案經檢察官提起公訴後，由臺灣新北地方法院於108年7月30日以108年度簡字第4697號刑事判決處有期徒刑2月後，將該刑事判決書分別向前揭限制住居處所及被告當時戶籍地即新北市○○區○○○路○○巷○號4樓住所為送達，惟均未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將上開刑事判決書於同日即108年8月8日分別寄存於新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所及光華派出所以為送達，此有限制住居具結書、個人戶籍資料查詢結果，及送達證書等在卷可參，應認該判決書已合法送達。雖被告於寄存送達生效之前即108年8月14日將戶籍地遷移至臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓，然該判決書既已於
108年8月8日送達於被告前揭住居所，並作成送達通知書黏貼於門首，已踐行合法寄存送達程序，且被告於108年8月14日遷址前，並非不能知悉有上述受寄存送達之情事，依上開說明，縱於寄存送達發生效力前變更其住居所，仍不影響原先寄存送達之效力。是原裁定附表編號2所示之罪，既已於108年8月8日合法踐行寄存送達程序，並於寄存之日起經10日即同年月18日發生效力，而於108年8月31日（在途期間2日）確定在案，則原裁定附表編號2之幫助詐欺取財罪與同附表編號1所示之罪，合於數罪併罰定應執行刑之要件，原審法院因認檢察官之聲請為正當，於108年12月5日，以108年度聲字第4767號裁定定其應執行之刑為有期徒刑4月確定，於法尚無違誤。非常上訴意旨誤認原裁定附表編號2所示之罪，於定應執行刑裁定時尚未經合法送達而尚未確定，據以指摘原確定裁定違背法令，依上述說明，要屬誤會，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國110年1月28日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月2日