裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國105年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第31號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告徐吳德選任辯護人徐韻晴律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2999、3182號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至
4所示之刑及沒收。附表一編號1至3所示之罪，應執行有期徒刑玖年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以其持用之門號0000000000號行動電話與乙○○、丁○○聯絡後，分別於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之價格，販賣並交付數量如附表一編號1至3所示之安非他命予乙○○、丁○○，收取對價而完成交易。
二、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，以自己持用之門號0000000000號行動電話與丙○○持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，於附表一編號4所示之時間、地點，無償轉讓禁藥安非他命予丙○○施用。
三、嗣經警對甲○○、丙○○持用之上開行動電話聲請通訊監察，因而循線查悉上情。
四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，其於審判中有下列情形之一：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外得為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之3分別定有明文。本件證人丁○○、乙○○、丙○○於警詢時之證詞，為審判外之陳述，被告甲○○之辯護人爭執前開證人於警詢中證述之證據能力，公訴人復未舉證證明該等證人於審判外之陳述有何具有可信之特別情況，故應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。本件證人乙○○、丁○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證述，均業經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況證人乙○○、丁○○、丙○○於本院審理中到庭接受交互詰問作證，已確保被告2人之詰問權，則依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生證據）。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，與播放錄音有同等價值，自得作為證據（最高法院104年度台上字第2171號判決意旨參照）。起訴書證據清單編號四所引用本院102年度聲監字第241號通訊監察書及通訊監察譯文，係臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦被告涉犯本案違反毒品危害防制條例案件，於102年9月17日向本院就被告所持用之行動電話門號0000000000號聲請通訊監察；102年度聲監字第54號通訊監察書及通訊監察譯文則為臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦證人丙○○涉犯毒品危害防制條例案件，於102年2月25日向本院就證人丙○○所持用行動電話門號0000000000號聲請通訊監察。上開聲請經本院審核後分別核發102年度聲監字第241、54號通訊監察書，故上開通訊監察譯文為該核准通訊監察期間所獲得之證據，業經本院職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗確認無訛。是本判決後述引用之此部分通訊監察譯文，為警方對被告及證人丙○○持用之上開行動電話門號實施通訊監察，依據通訊監察錄音內容忠實紀錄而得，事前並經本院依法核發通訊監察書，程式上未見違法情事；當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，並對於該譯文內容之真實並無爭執，復經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，該等通訊監察譯文自具證據能力。且就證人丙○○部分之通訊監察譯文，係現行通訊保障及監察法第18條之1於103年1月29日新增前所聲請及製作，並無該條文規定之適用，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就事實欄一被告販賣第二級毒品罪部分：㈠就附表一編號1、2販賣第二級毒品部分：
１、訊據被告矢口否認有何販賣安非他命予乙○○之犯行，辯稱：本案通訊監察譯文內容不是販賣毒品，102年9月18日伊是先透過乙○○詢問綽號「 阿雄 」之人的牛樟芝來源，要向「阿雄」買牛樟芝，之後是伊自己要賣新臺幣（下同）3,500元之 牛樟菇 給乙○○的朋友，不是販賣毒品，最後乙○○的朋友也沒有買牛樟菇，這個朋友是不是乙○○自己編出來的伊也不知道，同年9月23日伊只是到乙○○家裡聊天，乙○○應該是有一次幫丁○○向伊說情時，伊沒給乙○○面子，所以乙○○才懷恨在心，因為乙○○曾經與丁○○一起在伊住處向伊借款5,000元沒有還伊云云。辯護人則以：證人乙○○於警詢證述向被告買毒品後有將部分價金交由證人即被告母親戊○○、證人丁○○轉交，但證人戊○○、丁○○於審理中證述未收錢，且證人乙○○於偵查中與審理中證述不一，偵查中之證述不可採，通訊監察譯文102年9月18日僅為牛樟菇交易，102年9月23日無法證明被告有與乙○○見面等語為其置辯。
２、經查：⑴被告與證人乙○○確有於附表一編號1、2所示之時間依通
訊監察譯文時間及內容通話，在通話後並於附表所示地點見面之事實，業據證人乙○○於偵查中及本院審理中證述明確（見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度他字第1098號卷，下稱他字卷，第130頁背面；本院卷第173頁），且為被告所自承（見本院卷第50頁背面至第51頁），核與通訊監察譯文內容相符，此部分事實堪以認定，合先敘明。
⑵被告有於附表一編號1、2所示時間、地點販賣安非他命予
證人乙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中證述在卷（見他字卷第130頁至第130頁背面），且有如附表二所示之通訊監察譯文可為補強，堪認被告確有如附表一編號1、2販賣第二級毒品之犯行。
⑶被告及辯護人雖以前詞置辯，查：證人乙○○於本院審理中
改稱：伊與被告交情普通，伊都是要買東西才與被告聯絡，伊只有向被告買牛樟菇，102年9月18日當天伊確實有買牛樟菇而且有拿錢給被告，嗣後把牛樟菇轉賣給朋友，伊偵查中說被告有2次販賣安非他命予伊，是因為102年9月以前，伊曾經因為向被告買牛樟菇欠被告3萬元至4萬元，和被告有糾紛，被告在別人面前不給伊面子，伊懷恨在心想整被告才這樣說云云（見本院卷第174頁），然查：被告係稱103年9月18日並沒有成功買賣牛樟菇，與證人乙○○所述並不相符，證人乙○○於本院證述買賣牛樟菇云云是否可信已非無疑，再證人乙○○自述令其懷恨之金錢糾紛係在102年9月以前發生，然依本案卷附102年9月18日至同年月27日通訊監察譯文，被告與證人乙○○通話頻率仍甚為頻繁，通話內容亦無任何糾紛或爭執，語意內容甚為友善，有通訊監察譯文在卷為憑（見花蓮縣警察局花警刑大偵三字第000000000號警卷，下稱警卷，第51頁至第55頁），顯見並無證人乙○○所述嚴重糾紛，又假設果如證人乙○○所述，何以因買賣牛樟菇發生欠錢與爭執之嚴重糾紛後，被告與證人乙○○又旋於103年9月18日再為牛樟菇買賣？且於103年9月間仍與被告正常往來、頻繁通訊，直至將近2年後之104年6月10日偵訊時始突然心懷怨恨挾怨報復？證人乙○○此部分證述顯然自相矛盾，難認可信。再查證人乙○○於本院結證中，突怒向被告稱：「現在變成這樣你甘願了？」，被告隨後即於證人乙○○離開前向乙○○道歉（見本院卷第178頁、第179頁背面），如依證人乙○○所述係誣陷被告入罪，被告與證人間之反應自非如上情，綜上所述及本院當庭直接審理證人乙○○與被告之反應、神情與上開對答，顯見證人乙○○於審理中甘冒偽證罪就被告之犯行有所維護，其於審理中證述：偵查中所述買賣毒品實係買賣牛樟菇云云，洵無足採。況證人乙○○於偵查中具結證述時，經檢察官以通訊監察譯文內容訊問時，證人乙○○尚積極陳述：牛樟菇係被告所述用語，伊是向被告買毒品，牛樟菇買賣價格應比被告與伊交易毒品之價格還高等語（見他字卷第130頁背面），且證人乙○○前曾因施用第一、二級毒品經觀察勒戒及判處有期徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第80頁至第90頁），對於所交易者是否毒品自屬清楚，足認被告與證人乙○○交易確係安非他命而非牛樟菇甚明。而103年9月23日譯文內容雖無毒品用語，然查毒品交易為違法行為，且電話通訊有遭通訊監察之可能，均為一般人所認識，則電話內未明示違法犯行本與常情無違，且反而為犯罪者之常態，而證人乙○○業於偵查中結證該次與被告聯絡係買賣安非他命，且其有取得安非他命，核與通訊監察譯文相符，被告與辯護人所辯實非有據。證人丁○○雖於本院審理時證以：乙○○未曾拿2,000元給伊交給被告云云。然證人乙○○於偵查中結證以：103年9月18日隔日被告有要伊尚未給付之2,000元給丁○○交由丁○○匯款，103年9月23日交易後隔日伊有拿錢到被告家等語明確（見他字卷第130頁背面），就9月19日被告有表示要證人乙○○將錢交由丁○○匯款等語，查卷附通訊監察譯文內容，被告有先打電話詢問丁○○，乙○○是否有拿錢給丁○○，丁○○則為肯定之表示，被告並向丁○○表示轉帳之相關內容，嗣被告旋即電聯乙○○，向乙○○提及轉帳時連同丁○○款項轉帳等語，核證人乙○○所述與卷附通訊監察譯文內容相符，有通訊監察譯文存卷為證（見警卷第52頁、他字卷第150頁），證人丁○○於審理中就關於被告犯行之相關證述有維護被告之情，難認可信（詳如後述），況此部分證述與客觀之通訊監察譯文內容不符，堪認證人丁○○此部分證述並無可採，證人乙○○於偵查中之證述與事實相符無訛。而證人乙○○於警詢表示拿錢至被告家中交予被告母親等語（見警卷第54頁），證人即被告母親戊○○雖於審理中證述：未曾自證人乙○○處收取過3,500元轉交被告等語（見本院卷第180頁），惟查：證人戊○○為被告之母，其證述會否因擔心被告涉犯販賣毒品罪嫌而有所維護，本非無疑，且依卷附之通訊監察譯文被告與證人乙○○之對話中，證人乙○○確實曾有將金錢交付予被告母親之對話，證人乙○○甚且詢問被告是否要與母親通話等語（見警卷第53頁），足認證人戊○○之證述顯與客觀之通訊監察譯文不符，難以盡信。則證人乙○○既曾有將金錢交付被告母親之事實，嗣後第2次為毒品交易後單純將金錢交付予被告母親，亦與常理無違，核證人乙○○之證述，尚無瑕疵，堪認被告確已收取本件販賣安非他命予乙○○之對價。辯護人以此質疑證人乙○○偵查中證述之憑信性，並無可採，況被告與證人乙○○毒品買賣已因其等意思表示一致且被告交付毒品而既遂，至於嗣後是否賒欠交易對價之金錢未給，僅被告是否實際取得犯罪所得而已，尚與其販賣毒品犯行成立與否無涉。綜上，被告與辯護人所辯顯均係事後圖卸責之詞，不足採憑。
㈡、就附表一編號3販賣第二級毒品部分：
１、訊據被告矢口否認有何販賣安非他命予丁○○之犯行，辯稱：通訊監察譯文中所說的「水果」是真的水果，因為伊舅舅栽種的芭樂很好吃，伊要請丁○○吃，所以把芭樂拿到乙○○家，然後告訴丁○○說把水果寄在同事（乙○○）家，伊曾經施用毒品後出手毆打丁○○，伊該次毆打丁○○以後就沒有像之前一樣與丁○○聊天，只有見面時點頭打招呼而已，丁○○可能因此懷恨在心誣陷伊云云。辯護人則以：證人丁○○證述不一，偵查中證述不可採，且於審理中證述與被告所述相符，證人乙○○亦證以未曾拿毒品予丁○○等語，通訊監察譯文無法為被告有罪之補強等語為其置辯。
２、經查：⑴被告與證人丁○○確有於附表一、二編號3所示之時間依通
訊監察譯文時間及內容通話，被告並於通話後將欲交付予丁○○之物品置於證人乙○○住處，業據證人丁○○於偵查中證述在卷（見他字卷，第157頁至第157頁背面；臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第2999號卷，下稱偵卷，第106頁背面），且為被告所自承（見本院卷第51頁背面），核與通訊監察譯文內容相符，此部分事實堪以認定，合先敘明。⑵被告有於附表一編號3所示時間、地點販賣安非他命予證人
丁○○之事實，業據證人丁○○於偵查中迭證在卷（見他字卷第157頁至第157頁背面，偵卷第106頁背面），且有如附表二編號3所示之通訊監察譯文可為補強，堪認被告如附表一編號3販賣第二級毒品之犯行。
⑶被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：證人丁○○雖於審理中
證以：通訊監察譯文所述「水果」就是芭樂，是被告的朋友送芭樂給被告，被告才又轉送給伊，伊與被告雖然認識，但是不熟，伊沒有向被告借過錢，伊與被告私下唯一互動就是被告會一直要求伊當免費司機開車載他，伊從102年至103年，約開車搭載被告1年多，之後被告就沒有再找 伊載 ，伊也沒有跟被告聯絡，伊沒有拒絕被告是礙於伊與被告是朋友不好推卻，伊曾經有跟被告說過這樣伊很困擾，被告還是繼續找伊載，伊也還是繼續載被告，偵查中檢察官訊問時，伊是因為被告讓伊當免費司機，伊覺得很煩才亂說是毒品交易云云。惟證人丁○○自稱與被告不熟識，則被告要求其搭載，其大可拒絕，卻不拒絕，仍繼續搭載，再稱因此懷恨報復云云，所述誣陷之動機前後矛盾，況其又自述於103年後被告已無要求其開車搭載，然檢察官訊問證人丁○○2次，時間分別為104年6月及同年11月，距其自述被告要求搭載結束之時間至少1年有餘，時隔甚久，證人丁○○兩次偵訊中均明確表明該次是毒品交易等語，而證人丁○○亦證以：被告要伊搭載，伊就是心理會不高興等語，既非有何深仇大恨，自無於時隔多年後2次連番陷人於罪之動機，證人丁○○此部分所述難認可信。又證人丁○○與被告雖均辯稱水果是指芭樂云云，然查：通訊監察譯文內容被告清楚向證人丁○○表示「你訂的水果」等語，然證人丁○○則稱：伊沒有向被告買水果等語，則被告所辯送水果云云，已與譯文語意相左，難認可信。而證人乙○○與丁○○於本院審理中均證稱：未曾聽聞被告表示家人或親人種植水果等語（第168頁、第177頁背面），證人乙○○並證稱：被告未曾拿過水果請伊吃，也不曾有過拿水果到伊家拜託伊拿去送給別人之情事等語（見本院卷第178頁），再依被告及證人乙○○所述，被告與證人乙○○之住處僅相隔3條街，距離甚近，如僅是單純送水果芭樂，直接請證人丁○○到被告家中拿取即可，又無請證人乙○○食用，何需特別拿到證人乙○○住處，再輾轉交付丁○○？況被告自承：伊因為施用毒品不敢面對伊母親等語（見本院卷第51頁），足見上揭情形，顯係因被告不能將毒品放置家中販賣遭家人察覺，始需透過證人乙○○甚明。至於證人乙○○雖於本院審理中證述時否認被告有將毒品置於其住處，然證人乙○○於本院證述有偏頗袒護被告犯行之情已如前述，此部分證述難認可信。再檢察官分別於104年6月26日、同年11月24日2次偵訊證人丁○○，證人丁○○均清楚證以：該次是向被告買毒品，譯文中之「水果」是安非他命之代號，伊後來有在乙○○家拿到安非他命等語，相較於102年9月17日譯文有無毒品交易，證人丁○○尚於第2次偵訊中積極明白更正前次證述，改稱該次交易沒有成功等語，足認證人丁○○並不因先前有具結即不敢更改其證述，再證人丁○○亦曾因施用第二級毒品經觀察勒戒及判處有期徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑（見本院卷第91頁至第95頁），對於是否安非他命並無誤認之虞，則證人丁○○2次具結均為本次係毒品交易之證述，堪認可採。另證人乙○○雖證以：被告曾經在伊與丁○○還在玉里醫院一起工作之期間毆打過丁○○1次等語，然查：證人丁○○證述自己在玉里醫院工作到102年3、4月即離職等語（見本院卷第166頁），堪認毆打係發生於000年3、4月以前，然卷附102年9月之通訊監察譯文顯示，被告與證人丁○○仍持續往來通話，並無被告所述不聯絡之情形，有通訊監察譯文可佐（見他字卷第149頁至第153頁），證人丁○○亦證述：除被告要求搭載以外，與被告間沒有其他不愉快或恩怨等語（見本院卷第165頁背面），足見證人丁○○並無被告所述因遭被告毆打而記恨誣陷等情，被告所辯洵無足採。綜上，被告及辯護人所辯均無可採。
㈢、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告有施用毒品之前科，對此自無不知之理。又販賣毒品係屬重罪之違法行為，苟遭逮獲，刑責嚴重，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且安非他命有相當價值，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，本案被告與乙○○、丁○○間之毒品交易係屬有償行為，如於買賣之過程中無利可圖，何必甘冒觸犯刑罰之高度風險使他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告就附表一編號1至3之犯行均具有營利之意圖而販賣毒品。
㈣、綜上所述，被告上開販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
二、就事實欄二被告涉犯轉讓第二級毒品罪部分：
㈠、訊據被告矢口否認有何轉讓安非他命予丙○○之犯行，辯稱：丙○○向伊表哥借2萬元，譯文內容2,000元是伊向丙○○追討該筆欠款，伊為了該筆債務曾經毆打丙○○，丙○○被打以後才有還錢，丙○○是因此懷恨在心才誣陷伊云云。辯護人則以：丙○○於本院審理中證述時就轉讓時間究係102年3月17日或同年3月18日前後證述不一而不可採等語，為其置辯。
㈡、經查：證人丙○○於偵查中第1次證以：102年3月17日晚間11時20分，伊係以2,000元向被告約在興國路統一便利商店買安非他命，102年3月18日凌晨係被告無償轉讓安非他命予伊等語（見他字卷第13頁），第2次偵訊時則證以：102年3月17日雖然在電話中要買2,000元安非他命，但後來交易沒有成功，102年3月18日是被告在伊興國路住處無償轉讓0.1公克安非他命予伊等語（見偵卷第87頁背面至第88頁），並於本院審理中證述：伊原本是要向被告約在伊當時興國路租屋處附近統一便利商店買安非他命，但是被告來的時候沒有帶伊要買的量，只有帶少量約0.1公克安非他命，到伊興國路租屋處無償請伊施用等語（見本院卷第181頁至第182頁背面）。核其所述，前後均相符合，並無不一致之處。再細譯102年3月17日晚間11時18分許至翌（18）日凌晨1時11分之通訊監察譯文內容，於17日晚間係證人丙○○表示「2仟」（元），後相約於統一便利商店，嗣於翌日再次相約統一便利商店，依譯文前後觀之，自17日晚間11時許至翌日凌晨1時之通話內容連續，所述均應係證人丙○○同一次向被告購買毒品之內容，有通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第43頁至第44頁），核與證人丙○○所述原本要買2,000元安非他命等情相符，故證人丙○○證述有通訊監察譯文可為補強證據，被告轉讓毒品之犯行堪以認定。證人丙○○因辯護人當庭提示譯文並口頭以17日或18日要證人區辨交易日期就為何日，證人丙○○不及細譯辯護人所提示譯文內容雖日期形式上跨越1日，實際上相隔僅1小時許，原係同一次連續通話陳述之內容，故證人丙○○對於實際轉讓日期究係17日或18日因而混淆而為陳述，難認有辯護人所指前後不一之瑕疵，況證人丙○○已表示時間過伊不記得實際轉讓日期等語，辯護人所辯並非有據。至於被告辯稱該次是討債云云，然查通訊監察譯文內容被告詢問證人丙○○金額後，係向證人丙○○表示：要找人等語，核與被告所述伊是要分批向證人丙○○拿錢，又證人丙○○亦證以：被告友人 陳志明 有借伊5萬元保證金，伊因為全部都沒有還，所以被告在伊入監前之103年4月間在一個朋友住處內向伊催討這筆錢，伊表示沒有錢還，被告就動手打伊，伊就趕快逃跑，後來就沒與被告聯絡，之後就入監執行了，伊與被告只有這一筆金錢往來，伊與被告認識2、30年都是老朋友了，交情不錯，這件事又是伊不對在先，不會因此對被告記恨而誣告等語（見本院卷第182頁背面、第183頁至第184頁），足見證人丙○○並無被告所述以2,000元分次償還之情事，況證人丙○○尚就譯文內容向檢察官積極表示17日之買賣交易未成功，足佐證人丙○○所述無因遭毆打即挾院報復等語堪予採信，被告所辯顯係事後圖卸責之詞，並無可採，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知禁藥而為轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓與他人者，除涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌外，亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，此係屬於同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號刑事判決意旨參照）。又被告就附表一編號4所示轉讓安非他命之數量，既經證人丙○○證述僅0.1公克而未達淨重10公克以上，被告轉讓之犯行自應適用上開藥事法之規定處斷。
二、又行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法83條於104年12月
2日修正公布施行，並自104年12月4日起生效，修正前第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，即修正後併科罰金之金額較高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項規定。
三、核被告於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品之行為係販賣前之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就事實欄二之所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。因被告轉讓安非他命之行為，既依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例論處，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定，是被告於轉讓前持有安非他命之行為不另論罪。
四、被告前因①施用第二級毒品，經本院以90年度玉簡字第61號判決判處有期徒刑3月確定；②強盜案件，經本院以92年度訴更一字第1號判決判處有期徒刑5年6月確定。上開①、②之罪經本院以96年度聲減字第556號裁定合併定應執行有期徒刑5年7月確定，於97年12月19日假釋出監，於101年
3月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告於前開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
五、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號刑事判決意旨參照）。查：被告本案所為雖不可與長期、大量販賣毒品之毒梟相比，惟其於短時間內前後販賣、轉讓第二級毒品予不同人，而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，況其除曾於104年6月24日偵訊中表示：伊不記得有轉讓毒品予丙○○，伊有時候會請他們施用毒品等語外，於本院準備程序與審理時均矢口否認販賣及轉讓第二級毒品之犯行，難認其犯後已有悔意而有情輕法重情形，故本院斟酌上情，認被告所犯上開販賣第二級毒品罪，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而顯可憫恕之處，認無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。
六、爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，復無償轉讓毒品供他人施用，致毒品因其犯行而向外散佈，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，並考量被告犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度不佳，惟本案販賣及轉讓毒品之對象、次數，對象3人，販賣3次、轉讓1次，數量及所得非鉅，情節尚非甚鉅；兼衡其國中畢業之智識程度，離婚有3名子女，前婚姻之1未成年子女與前妻同住，1成年子女在臺北工作，自己與父母及1未成年子女同住，離婚後在玉里無工作，向父親借10萬元與朋友經營小吃店，月收入約3萬元至4萬元之家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易服社會勞動之有期徒刑定應執行之刑，以示懲儆。
七、沒收部分：
㈠、刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而毒品危害防制條例第18條及第19條規定業於105年5月27日修正，並依同法第36條規定自105年7月1日施行，故毒品危害防制條例關於沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之限制，仍得適用，合先敘明。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，其犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第
2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。查本件未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1具（各含SIM卡1枚），係被告持以供如附表一所示販賣及轉讓第二級毒品犯行之用，有通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其上開犯罪所用之行動電話及SIM卡諭知沒收。至若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既無特別規定，仍應適用刑法第38條第
4項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第
3項、第38條第4項、第40條之2第1項判決如主文。本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
刑事第三庭審判長法官林恒祺
法官顏維助法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月24日
書記官林柔君附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬───┬──────┬───────┬────┬───┬─────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│對象│時間│地點│毒品種類│通訊監│使用行動電│犯罪所得│所犯法條│宣告刑及沒收││││││及數量│察譯文│話號碼│（新臺幣）│││││││││││││││││││││││││├──┼───┼──────┼───────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│1│乙○○│102年9月18日│花蓮縣玉里鎮光│安非他命│附表二│0000000000│3,500元│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒品││││晚間7時6分後│復路金龍電子遊│1包、1公│編號1│││制條例第4│，累犯，處有期徒刑捌││││之某時許│藝場後面巷子│克││││條第2項販│年，未扣案販賣第二級││││││││││賣第二級毒│毒品所得新臺幣參仟伍││││││││││品罪│佰元、供犯罪所用搭配│││││││││││行動電話門號○九八○│││││││││││四○四二五○號手機壹│││││││││││具（內含前開門號SIM│││││││││││卡壹枚）均沒收，於全│││││││││││部或一部不能沒收或不│││││││││││宜執行沒收時，追徵其│││││││││││價額。│││││││││││││││││││││││├──┼───┼──────┼───────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│2│乙○○│102年9月23日│花蓮縣玉里鎮民│安非他命│附表二│0000000000│3,500元│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒品││││下午4時36分│國路2段41巷3號│1包、1公│編號2│││制條例第4│，累犯，處有期徒刑捌││││後之某時許││克││││條第2項販│年，未扣案販賣第二級││││││││││賣第二級毒│毒品所得新臺幣參仟伍││││││││││品罪│佰元、供犯罪所用搭配│││││││││││行動電話門號○九八○│││││││││││四○四二五○號手機壹│││││││││││具（內含前開門號SIM│││││││││││卡壹枚）均沒收，於全│││││││││││部或一部不能沒收或不│││││││││││宜執行沒收時時，追徵│││││││││││其價額。││││││││││││├──┼───┼──────┼───────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│3│丁○○│102年9月25日│丁○○在花蓮縣│安非他命│附表二│0000000000│1,000元│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒品││││上午10時55分○○里鎮○○路某│1包、重│編號3│││制條例第4│，累犯，處有期徒刑柒││││後之某時許│處將右列所示新│量不詳││││條第2項販│年捌月，未扣案販賣第│││││臺幣1,000元毒│││││賣第二級毒│二級毒品所得新臺幣壹│││││品交易對價交給│││││品罪│仟元、供犯罪所用搭配│││││甲○○後，徐吳││││││行動電話門號○九八○│││││德將右列安非他││││││四○四二五○號手機壹│││││命1包放置在高││││││具（內含前開門號SIM│││││ 小波 位在花蓮縣││││││卡壹枚）均沒收，於全││││○○里鎮○○路2││││││部或一部不能沒收或不│││││段41巷3號住處││││││宜執行沒收時，追徵其│││││內，丁○○再至││││││價額。│││││乙○○住處拿取│││││││││││安非他命│││││││├──┼───┼──────┼───────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│4│丙○○│102年3月18日│花蓮縣玉里鎮興│安非他命│附表二│0000000000│無│修正前藥事│甲○○明知為禁藥而轉││││凌晨1時11分│國路丙○○租屋│1包、0.1│編號4│││法第83條第│讓，累犯，處有期徒刑││││後之某時許│處內│公克││││1項轉讓禁│陸月，未扣案供犯罪所││││││││││藥罪│用搭配行動電話門號○│││││││││││000000000號│││││││││││手機壹具（內含前開門│││││││││││號SIM卡壹枚）沒收，│││││││││││於全部或一部不能沒收│││││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││││徵其價額。│└──┴───┴──────┴───────┴────┴───┴─────┴─────┴─────┴──────────┘附表二
┌──┬──────┬───────┬───────────┬──────┐│編號│通話時間│通話者│通話內容譯文│卷證出處│││││││├──┼──────┼───────┼───────────┼──────┤│1│102年9月18日│A：甲○○│A：喂│花警刑大偵三│││下午4時32分│(發話人)│B：喂你人在哪裡│字第00000000│││40秒│(0000000000)│A：我在家裡阿│6號第51頁│││││B：在家裡哦可以去找你│││││B：乙○○│一下嗎│││││(0000000000)│A：家後面阿││││││B：好我等下就過去了蛤││││││後面是嗎││││││A：嗯│││││││││├──────┼───────┼───────────┼──────┤││102年9月18日│A：甲○○│B：喂│花警刑大偵三│││下午4時53分│(0000000000)│A：喂│字第00000000│││24秒││B：嗯│6號第51頁││││B：乙○○│A：你去找 富雄 看他那個│││││(發話人)│，他那有錢了他去山│││││(0000000000)│上回來了││││││B：哦你說那個吆││││││A：阿雄啦││││││B：哦好我知道好││││││A：哄││││││B：好││││││A：現在沒有我等下…之││││││後掛斷│││││││││├──────┼───────┼───────────┼──────┤││102年9月18日│A：甲○○│B：喂│花警刑大偵三│││下午5時45分│(0000000000)│A：阿你怎麼沒有接電話│字第00000000│││6秒││B：沒啦剛才很吵沒聽到│6號第51頁││││B：乙○○│啦因為我剛才有問他│││││(發話人)│有沒有│││││(0000000000)│A：嗯││││││B：他說不要啦││││││A：怎麼說││││││B：我不知道阿他就說不││││││要││││││A：吆││││││B：嗯呀我就問他了││││││A：1個牛樟菇1個算他350││││││0阿（牛樟菇意指毒品││││││）││││││B：我知道那個我都有說││││││你知道嗎他就不要││││││A：好啦││││││B：我就跟他講到這樣了││││││A：阿你那朋友什麼時候││││││下班││││││B：他說他晚上八九點他││││││會拿過去家裡阿││││││A：麻煩你在家裡等一下││││││，人家問我說怎麼還││││││沒要出門我說等一下││││││啦賺錢阿嗯呀││││││B：好啦我再打跟他說啦?││││││A：嗯呀││││││B：好啦好好│││││││││├──────┼───────┼───────────┼──────┤││102年9月18日│A：甲○○│A：喂│花警刑大偵三│││晚間7時6分21│(發話人)│B：喂你在哪裡│字第00000000│││秒│(0000000000)│A：店裡店裡店裡快點│6號第51頁│││││B：蛤│││││B：乙○○│A：店裡│││││(0000000000)│B：哦好││││││││├──┼──────┼───────┼───────────┼──────┤│2│102年9月23日│A：甲○○│B：喂│花警刑大偵三│││下午4時36分│(0000000000)│A：你在哪裡│字第00000000│││42秒││B：我在旁邊撞球旁邊這│6號第54頁││││B：乙○○│裡而已│││││(發話人)│A：去你家阿│││││(0000000000)│B：好我馬上回去好││││││││├──┼──────┼───────┼───────────┼──────┤│3│102年9月25日│A：甲○○│B：喂│103年度他字│││上午10時55分│(0000000000)│A：水果你訂的吆│1098號卷第15│││43秒││B：嗯│2頁││││B：丁○○│A：水果在你同事家哦│││││(發話人)│B：蛤│││││(0000000000)│A：你同事那邊嗯││││││B：我現在過去阿││││││A：好好││││││││├──┼──────┼───────┼───────────┼──────┤│4│102年3月18日│A：甲○○│簡訊：吳德.有空了嗎？│花警刑大偵三│││凌晨1時10分│(0000000000)│我去7那裹│字第00000000│││44秒│││6號第44頁││││B：丙○○││││││(發話人)││││││(0000000000)││││││││││├──────┼───────┼───────────┼──────┤││102年3月18日│A：甲○○│B：你過來7-11超商這邊│花警刑大偵三│││凌晨1時11分│(發話人)│A：好│字第00000000│││12秒│(0000000000)││6號第44頁││││││││││B：丙○○││││││(0000000000)│││││││││└──┴──────┴───────┴───────────┴──────┘