裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1258號判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01258號原告旺鑫國際貿易有限公司代表人甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）複代理人 蘇燕貞 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部 中華民國 96年2月8日經訴字第09606061800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就第000000000號「DACHSHUND及圖SPORTS」商標申請案為准予註冊之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）94年11月25日以「DACHSHUND及圖SPORTS」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、圍裙、休閒服、夾克、女裝、男裝、童裝、襯衫」商品，向被告申請註冊，並聲明圖樣中之「SPORTS」不在專用之列。經被告審查，認本件系爭商標與據以核駁註冊第751658號「KiKi及圖」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2）構成近似，復均指定使用於同一或類似之衣服等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以95年10月27日商標核駁第295938號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭商標申請案為准予註冊之審定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告之主張：
⒈系爭商標無違商標法第23條第1項第13款之規定：
①「狗」圖商標在市場上甚為習見，此種商標之識別性來自
個別商標圖樣彼此間之顯著差異部分：「狗」是自然界現存之生物，亦是眾多家庭飼養之寵物，深獲成人與兒童喜愛，更有許多電影、卡通與動畫以「狗」作為主角，因此「狗」圖是市面上通俗常見之圖式，因其造型容易並且具有忠實、可愛等多面特質能吸引消費者注意，故許多人取材作為商標構圖主要元素或設計意匠，或搭配其餘圖案設計申請商標註冊，並非據以核駁商標所有人或任何人所獨創，在商標註冊實務上查得以之作為商標圖樣之一部獲准註冊多達2,289筆，單單是本案系爭商標與據以核駁商標所指定使用之「衣服」商品類別（第025類）上，即有多達358筆資料，在許多民生用品上均有許多廠商用以設計成商標並申請註冊獲准併存，除衣服外，尚有毛巾、浴巾、文具、書籍等商品，因此，當「狗」圖商標之造型不同時，「消費者因其造型不同、使用商品不同已足資區辨，故以自然界之某動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造型之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以其所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似」。從而，「狗」圖在本類商品上已趨於弱勢，其商標識別性不高，必須搭配其他圖樣之文字或構圖設計始能供消費者藉以與他人商標相區別，換言之，「狗」圖商標之識別性來自於個別商標設計之差異。
②系爭商標與據以核駁之商標構圖設計差距甚大，並不構成
近似，亦無使相關消費者產生混淆誤認之虞：⑴系爭商標圖樣係由一隻墨鏡造型的狗，搭配長長身軀上穿透書寫的大寫外文「SPORTS」與下方外文「DACHSHUND」所構成，帥氣的外觀與「SPORTS」予人之運動形象相呼應，其中狗之耳朵垂下幾乎及地，長長的尾巴高高揚起尾端捲翹，足部則乖乖站立，由側面觀之四足僅見二足，整體圖樣予人逗趣、卡通化可愛之寓目印象；據以核駁之註冊第751658號「KIKI及圖」商標圖樣係由一隻狗以及其身軀上書寫之外文「KiKi」所組成，其中狗之造形是耳朵較短，並且搖尾屈膝待跑之狀態，二造商標除商標圖樣外文「SPORTS」、「KiKi」之外觀、觀念與讀音均截然不同以外，耳朵（長／短）、嘴巴、鼻子（清楚描繪與否）、尾巴（長而翹／短而平）、足部站立姿態等造形皆不同，二者圖樣整體有很大之差異，況本案系爭商標圖樣上之狗圖又搭配有帥氣之墨鏡，尤其，以外文「SPORTS」代替身軀之設計，構圖手法相當別緻，外觀極為特殊醒目，二者外觀上有眾多足以辨識之處，不構成近似商標。⑵二造商標圖樣雖均以狗作為設計主題，惟二者姿勢體態及神情態樣相去甚遠，況狗既為自然界習見之動物，並非據以核駁商標之商標權人所創，一般消費者自不致因同種類動物之設計圖樣，或狗身置有外文字母之設計圖，即會率認其商品出自同一來源，不同之狗圖樣造型，實各有不同的識別作用，此由衣服商品中，尚另有類似之臘腸狗設計圖商標申准註冊之事實，即可得到印證。據此，狗圖既屬普通習見之商標圖樣，其商標識別性甚低，然若經創意性設計或佐以其他文字、圖形或記號等聯合式，則能提昇該商標圖樣之識別力，並得藉以與他人之商品相區別，亦即，其圖樣之識別性顯然應來自於外觀之特殊設計態樣。而本案二造商標除狗圖身上書寫之外文有「SPORTS」、「KiKi」之顯著差異外，且系爭商標之「SPORTS」已與狗圖結合成一體設計，與據以核駁商標僅單純將「KiKi」書寫於狗身上之方式截然不同，二者之構圖手法明顯不同。此外，系爭商標更有具特殊意義之「DACHSHUND」可資消費者區別辨識，整體觀之，其外觀構圖意匠及設計態樣不同，予人之整體印象仍有顯著之差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應可辨識而不會有所混淆而誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，二者應非屬構成近似之商標，衡以商標審查一致性與行政法上之平等原則，本案系爭商標應獲准註冊。
⒉依本院於另案揭示之判決意旨，考量本案二商標使用狀況，系爭商標更無致相關消費者混淆誤認之虞：
①按商標爭議訴訟實務上，當先申請人就其商標未有任何使
用資料時，雖其確實早於後申請人申請註冊，然當後申請人之商標與之相較，較為消費者所知悉，縱二商標所指定使用之商品係屬同一或類似商品，為客觀上仍無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，無商標法第23條第1項第13款規定之適用，此有本院94年度訴字第655號判決：「據爭商標雖早於68年即獲准註冊於各種酒類商品，併獲准延展註冊迄今，但原告於異議階段及訴願階段均未提出該據爭商標之任何使用資料以供審認。雖然原告於審理中提出有使用據爭商標之正商標於沙拉油商品，但仍未提出據爭商標使用於酒類商品之證據，故系爭商標相較於據爭商標而言，於酒類商品應為消費者較為熟知之商標。審酌本件兩商標圖樣固有相同之中文『金牌』，但以中文『金牌』做為商標圖樣之獨創性及識別性不高，且二者整體圖樣構成繁簡有別，近似程度顯然較低，加以系爭商標所表彰之信譽業已超越據爭商標，而為相關業者或消費者所熟知。則參加人以系爭商標申請註冊，並指定使用於啤酒商品，雖與據爭商標延展註冊專用之含酒精飲料、酒、啤酒等商品係屬同一或類似商品，為客觀上仍無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞」足稽。
②觀諸據以核駁商標權人之營利事業登記資料，其係經營一
個資本額之西服加工行號，其商標之使用應與原告之使用態樣及範圍有極大差別，其僅係個人開設之行號，規模甚小，其客源應屬零星，原告則有旗鑑店設於高雄市並於各大百貨公司設立專櫃行銷使用，原告更於雜誌媒體有廣告及大量行銷，銷售規模型態及對象與據以核駁商標皆有其差異，衡以前述鈞院於另案所揭示之判決意旨，系爭商標申請註冊雖較據以核駁商標為晚，然其使用廣泛之程度實較據以核駁商標為廣，在市場上系爭商標較為人所知悉，並不會引起消費者將之與據以核駁商標產生混淆誤認。
⒊據以核駁商標專用權期限已屆至（96年2月28日），經原
告查詢得知至今仍未申請延展註冊（註冊第751658號商標資料），雖法有規定逾期6個月可加倍補繳規費，且延展效力溯及期限屆至之日起向後生效，然該商標得申請延展之期限即將在本案行政訴訟審理當中屆至，本案極可能於訴訟審理期間因據以核駁商標未辦理延展，致使本案原處分之事實基礎產生情事變更。本案二造商標已不構成近似且無致相關消費者混淆誤認之虞，如據以核駁商標在不久的將來因未及時延展註冊而喪失商標權，則本案更毋庸論及商標近似與是否造成混淆。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉本件原告申請註冊之系爭商標圖樣，係由一頭朝左、短腿
、大型長耳下垂及膝，而於腹部飾以外文「SPORTS」之臘腸狗及外文「DACHSHUND」上下排列組合；據以核駁商標圖樣則係由一頭朝左、短腿、大型長耳下垂及膝，腹部飾以外文「KiKi」之臘腸狗所構成。二者相較，雖其臘腸狗腹部所載之外文分別為「SPORTS」及「KiKi」，且本件商標另有外文「DACHSHUND」列於狗圖之下，惟其圖樣之設計主體皆為一頭朝左、短腿、大型長耳下垂及膝，腹部飾以外文之臘腸狗所構成，整體觀之，其構圖意匠及予人印象極相彷彿，應屬構成近似之商標。又本件商標所指定使用之「衣服、休閒服、夾克、女裝、男裝、童裝、襯衫」等商品，與據以核駁商標指定使用之「襯衫、外套、西裝褲、長褲」商品，復屬同一或高度類似之商品。衡酌兩商標近似之程度，及其指定使用者均為衣服類商品，類似程度極高，甚或有同一商品者等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，自有前揭法條規定之適用。
⒊原告所舉另案以狗或臘腸狗圖形作為商標圖樣申請註冊之
案例，核其商標圖樣與本件並不相同，案情各異，尚難執為本件有利之論據。另原告指出據以核駁商標之專用期限已屆（96年2月28日），且至今尚未申請延展註冊，惟查依商標法第28條規定，商標權人於商標權期限屆滿後6個月內，得加倍繳納註冊費申請延展商標權期間，其延展效力溯及自商標權期限屆滿之次日起算，又本件核駁處分時據以核駁商標仍在商標權期間之內，故被告所作之核駁處分並無違誤。
4.據以核駁之商標經查證後確實未延展註冊，專用期間業於96年2月28日屆滿，惟被告於95年10月27日為處分時，據以核駁之商標仍存在，故原處分並無違誤。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款本文所規定。惟商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理（改制前行政法院57年判字第95號判例及同院75年10月份庭長評事聯席會議決議參照）。
二、查本件原告申請註冊之「DACHSHUND及圖SPORTS」商標圖樣，係由一頭朝左、短腿、大型長耳下垂及膝，而於腹部飾以外文「SPORTS」之臘腸狗及外文「DACHSHUND」上下排列組合；據以核駁註冊第751658號「KiKi及圖」商標圖樣則係由一頭朝左、短腿、大型長耳下垂及膝，腹部飾以外文「KiKi」之臘腸狗所構成。二者相較，雖其臘腸狗腹部所載之外文分別為「SPORTS」及「KiKi」，且本件商標另有外文「DACHSHUND」列於狗圖之下，惟其圖樣之設計主體皆為一頭朝左、短腿、大型長耳下垂及膝，腹部飾以外文之臘腸狗所構成，整體觀之，其構圖意匠予人印象實相彷彿，固屬構成近似之商標。惟上開據以核駁之註冊第751658號「KiKi及圖」商標，專用期間業於96年2月28日屆滿，至今超過六個月未申請延展註冊，業經被告 陳明 在卷，並有該商標檢索資料一份可稽，故上開據以核駁之註冊第751658號「KiKi及圖」商標因未延展註冊而業已失效，堪予認定。
三、從而，據以核駁商標既因專用期間業於96年2月28日屆滿，未申請延展註冊而失效，已不生系爭商標與據以核駁商標並存，有致消費者混淆誤認之虞之情事，故情事已然變更，原處分及訴願決定以據以核駁商標為核駁系爭商標申請註冊之依據，已失其正當性，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即無不合，應由本院將原處分及訴願決定均撤銷。又被告稱經再查詢後，並未發現與系爭商標構成近似之商標，亦無其他不准註冊之法定事由存在（見本院卷第55頁言詞辯論筆錄），故原告請求命被告就系爭商標申請案為准予註冊之審定，亦無不合，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月29日
第四庭審判長法官陳國成
法官李玉卿法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年11月29日
書記官陳又慈